REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1401 del 2008, proposto dalla s.p.a. Di Vincenzo S.p.A., in proprio e quale mandataria del r.t.i. con la s.r.l. Sopes, in presenza dell’amministrazione giudiziario pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marcello Rizzo e Salvatore Raimondi, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Rizzo in Palermo, via M. Stabile N. 43; contro Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque della Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi 81, è domiciliato per legge; per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia del D.D.S. n. 79 del 4 aprile 2008. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale Per i Rifiuti e Le Acque della Sicilia; Viste le memorie difensive; Vista l’ordinanza cautelare n. 775/2008; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/07/2009 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L.R. 15 novembre 1982, n. 134 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della L. n. 241/1990 – Eccesso di potere sotto il profilo del difetto della motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L.R. 15 novembre 1982, n. 134 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della Convenzione n. 5004 di rep. del 25/1/2001 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della assoluta erroneità, illogicità e difetto di motivazione. Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, l’ente intimato. Con ordinanza n. 775/2008, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato. Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 16 luglio 2009. La società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento con cui l’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque della Sicilia ha unilateralmente modificato la Convenzione in essere inter partes per la gestione dell’impianto di dissalazione di Porto Empedocle. Il ricorso è fondato. Come emerge dalla documentazione in atti, l’impugnata modifica della Convenzione è stata preceduta dapprima da una convocazione, da parte dell’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque della Sicilia, dell’amministratore della società ricorrente (il che conferma, evidentemente, la natura necessariamente bilaterale, anche nelle intenzioni dell’ente intimato delle modifiche stesse); quindi da una serie di contributi endoprocedimentali della società ricorrente, in merito al profilo finanziario della gestione del rapporto, dei quali non vi è tuttavia riscontro nella motivazione del provvedimento impugnato. Indipendentemente dalla contestazione delle poste creditorie e debitorie, che attengono a profili esecutivi del rapporto per la fase anteriore all’emanazione del provvedimento impugnato, e che pertanto esulano in quanto tali dalla cognizione del giudice amministrativo (anche in sede di giurisdizione esclusiva), il provvedimento oggi impugnata è invece certamente espressione di un potere autoritativo, con il quale l’ente intimato ha unilateralmente modificato le condizioni di un rapporto convenzionale relativo alla gestione del dissalatore. L’indicata opzione qualificatoria è del resto condivisa anche dall’Avvocatura dello Stato, laddove afferma in memoria che la presente controversia verte “in materia di concessione di un pubblico servizio” e che essa non è “limitata ad una mera questione di determinazione del corrispettivo”; la difesa erariale tuttavia ne limita le ricadute disciplinari al profilo della giurisdizione, mentre afferma che – sul piano sostanziale - a tale attività non si applicherebbero le regole procedimentali poste dalla l. n. 241/1990. L’assunto non può essere condiviso. La concessione di un pubblico servizio è, ormai per definizione normativa (art. 3, comma 12, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), un contratto: ciò tuttavia non consente di accedere alla prospettazione della estraneità della relativa attività allo statuto dell’attività amministrativa procedimentalizzata. E’ opinione sufficientemente pacifica in dottrina e in giurisprudenza, quella per cui tutta l’attività amministrativa, compresa quella prodromica alle vicende negoziali, essendo finalizzata alla cura dell’interesse pubblico, soggiace all’ambito applicativo della legge n. 241 del 1990. Né i due precedenti giurisprudenziali citati in memoria dall’Avvocatura dello Stato smentiscono questa pacifica acquisizione: la sentenza della Corte di Cassazione, sez. lav., 18 febbraio 2005 , n. 3360, ha un diverso oggetto, avendo affermato che “sul tema del regime giuridico degli atti e procedimenti di diritto privato posti in essere dall'amministrazione ai fini della gestione dei rapporti di lavoro subordinati di natura contrattuale, la giurisprudenza della Corte è consolidata nel senso che la conformità a legge dei comportamenti dell'amministrazione deve essere valutata esclusivamente secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro, secondo una precisa scelta del legislatore (nel senso dell'adozione di moduli privatistici dell'azione amministrativa) che la Corte costituzionale ha ritenuto conforme al principio di buon andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost. (vedi Corte cost. n. 275 del 2001, n. 11 del 2002). Ne discende che, esclusa la presenza di procedimenti e atti amministrativi, non possono trovare applicazione i principi e le regole proprie di questi e, in particolare. le disposizioni dettate per i provvedimenti e gli atti amministrativi dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (Cass. 2 aprile 2004, n. 6570; 19 marzo 2004, n. 5565; 20 marzo 2004, n. 5659; 28 luglio 2003, n. 11589; 16 maggio 2003, n. 7704)”. Tuttavia, nella stessa sentenza, la Corte di Cassazione precisa, quale necessaria premessa della superiore affermazione, che “Il fenomeno della trasformazione del soggetto datore di lavoro da pubblica amministrazione a figura soggettiva privata, comporta la contestuale trasformazione della natura giuridica del rapporto di lavoro dipendente, che diventa un comune rapporto di lavoro subordinato, con salvezza di eventuali regole speciali dettate dalla normativa di trasformazione”. Nella materia dell’attività negoziale dell’amministrazione, invece, la soggettività giuridica dell’amministrazione rimane pubblica, sicché l’attività orientata alla formazione degli strumenti negoziali che perseguono fini pubblici, in quanto soggettivamente ed oggettivamente amministrativa, non può che ricadere nell’ambito applicativo della legge n. 241 del 1990. Considerazioni di identico tenore valgono per la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 4 luglio 2007 n. 558, nella quale si è affermato che anche se, a seguito della privatizzazione dei rapporti di lavoro presso le P.A., gli atti emessi dal datore di lavoro pubblico sono ormai da considerare semplicemente atti di gestione del relativo rapporto, con la conseguente inapplicabilità della norme della legge n. 241/1990, tuttavia tale inapplicabilità va riferita alla impossibilità di continuare a configurare i vizi tipici dell'atto amministrativo, mentre l'applicabilità della legge n. 241/1990 va ribadita per quanto riguarda il diritto di accesso ai documenti della P. A. Nel caso in esame, pertanto, appare fondata la censura di violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, alla luce della circostanza – del resto incontestata – della mancata considerazione, nella emanazione del provvedimento impugnato, dei fatti e degli argomenti introdotti nel procedimento dalla società ricorrente almeno a far data dal 7 ottobre 2006. Il ricorso risulta pertanto fondato già in relazione alla prima censura, la quale riveste peraltro carattere assorbente, considerato che il suo accoglimento comporta la riedizione del potere alla luce dell’apporto procedimentale illegittimamente trascurato. Sussistono gravi ed eccezionali ragioni che impongono di disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio (art. 92, cod. proc. civ., come novellato dall’art. 45 della legge n. 69/2009, cit.). P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo regionale della Sicilia, sezione II, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16/07/2009 con l'intervento dei Magistrati: Nicolo' Monteleone, Presidente Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore Francesca Aprile, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/09/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)