REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 11780 del 2008, proposto dalla Soc Mavis Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta delega a margine dell’atto introduttivo, dall'avv. Paolo Di Martino, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via dell'Orso, 74; contro la Soc Trenitalia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, dall'avv. Andrea Manzi, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via F. Confalonieri, 5; la Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato, presso cui è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento del provvedimento Trenitalia s.p.a. – Direzione Acquisiti – Marketing Analysis, Qualifica Fornitori e Vendors Rating prot. n. 37198 in data 5.12.2008, ricevuto via fax in pari data, col quale veniva disposta in danno della ricorrente “vista l’iscrizione sul Casellario informatico dell’AVCP per falsa dichiarazione avvenuta in data 13.11.2008 – la cancellazione di codesta Società dal Sistema di Qualificazione dei Fornitori di Trenitalia ex art. 10, comma 7, lettera b) della Normativa generale del Sistema medesimo”; della nota di Trenitalia all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture prot. 15979 del 21.5.2008, ancorchè non conosciuta; della nota Trenitalia prot. Autorità n. 33560/VISF del 6.6.2008, ancorchè non conosciuta; della comunicazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture prot. 62872/08/VISF dell’11.11.2008; di tutte le altre comunicazioni intercorse tra la S.A. e l’Autorità di cui si ignorano estremi e contenuti, degli atti connessi, presupposti e/o consequenziali, e con riserva di motivi aggiunti; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato per l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e della Soc Trenitalia Spa; Viste le memorie difensive; Vista l’ordinanza collegiale n. 36/2009 dell’8 gennaio 2009; Visto l’atto per motivi aggiunti depositato in data 20 febbraio 2009; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2009 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l’avv. Di Martino per la parte ricorrente, l’avv. Manzi per la resistente soc. Trenitalia, e l’avv. dello Stato Guizzi per la pure resistente Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato in data 11 dicembre 2008, e depositato il successivo 12 dicembre, la società Mavis srl ha impugnato: • il provvedimento del 5 dicembre 2008 con cui Trenitalia spa – Direzione acquisti - ha disposto la cancellazione della medesima società dal “Sistema di Qualificazione dei Fornitori di Trenitalia” ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. b) della normativa generale del Sistema medesimo, attesa l’avvenuta iscrizione sul Casellario informatico dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, avvenuta il precedente 13 novembre 2008, per falsa dichiarazione; • le presupposte note in data 21 maggio e 6 giugno 2008, ancorchè non conosciute, con riserva di motivi aggiunti; • la comunicazione dell’Autorità in data 11.11.2008, con cui è stato comunicato l’inserimento di annotazione a carico della società, con pubblicazione il successivo 12.11.2008, avente il seguente tenore: “La S.A.- Trenitalia spa – con nota prot. Autorità n. 33560/VISF del 6.06.2008 ha comunicato di avere revocato l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’Operatore economico (O.e.) in argomento per l’affidamento del servizio di ripristino degli arredi interni su ETR 450/460/470, avendo rilevato che nei confronti del legale rappresentante sig. Carmine D’Elia, nato a Nola (NA) il giorno 11 ottobre 1962, come comprovato dal certificato del Casellario Giudiziale, risultava emessa sentenza di applicazione ex artt. 444 e 445 c.p.p. del 3/10/2006, irrevocabile dall’11/11/2006, per dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2, d.lgs. 74/2000, art. 4, lett. d e f, L. 516/1982; art. 62 bis c.p.) La S.A. ha, altresì, segnalato la falsa dichiarazione resa dall’O.e. circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. 163/06.” Questi i motivi dedotti: 1) Violazione a falsa applicazione dell’art. 7, legge 241/1990; illegittima comunicazione inviata all’Autorità con nota prot. 15979 del 21.5.2008 senza darne diretta notizia all’interessato; violazione direttiva dell’Autorità n. 1/2008; eccesso di potere per sviamento ed irragionevolezza, difetto e/o carenza di istruttoria, erroneità dei presupposti del provvedimento, vizio logico; violazione del criterio del giusto procedimento nonché dei principi in tema di partecipazione al procedimento amministrativo da parte del soggetto destinatario del provvedimento e di tutela delle garanzie procedimentali. L’illegittimità del provvedimento impugnato discenderebbe dalla adozione dello stesso in assenza di preventiva informazione del ricorrente “operatore economico” della segnalazione inviata all’Autorità nel maggio 2008, peraltro di contenuto non noto, atteso che nessuna esclusione risulterebbe da qualsiasi procedura Trenitalia per qualsiasi motivo, compresa la falsa dichiarazione, né eventuali provvedimenti simili avrebbero contenuto il riferimento della loro trasmissione all’Autorità, come previsto con Determinazione 1/2008. Inoltre, la cancellazione sarebbe stata emessa all’esito di un’istruttoria incompleta a causa della mancata partecipazione dell’interessato, sia sotto il profilo oggettivo, che quello soggettivo, giusta quanto provato in atti. 2) Eccesso di potere per sviamento, illogicità; violazione del Sistema di Qualificazione dei Fornitori di Trenitalia – Normativa generale; difetto dei presupposti; mancata indicazione delle ragioni effettive della cancellazione; violazione del giusto procedimento. La cancellazione sarebbe stata disposta in modo illegittimo anche sotto il profilo della assenza del presupposto “non essere più in possesso anche di uno solo dei requisiti di cui al precedente articolo 7, comma 1, lett. a)”, in quanto la norma del Sistema di qualificazione ora richiamata non prevede quale causa di esclusione l’iscrizione di un soggetto qualificato sul Casellario informatico degli O.e. dell’Autorità. Chiede, pertanto, la ricorrente l’annullamento degli impugnati provvedimenti ed introduce, altresì, accessoria istanza per ottenere il risarcimento del danno. Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa della intimata Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, senza, peraltro, spiegare scritti difensivi. Si è costituita la pure intimata Trenitalia spa che ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione di precedenti atti lesivi, e, nel merito, l’infondatezza delle tesi di controparte. Alla camera di consiglio dell’8 gennaio 2009 la Sezione, chiamata a pronunciarsi sull’incidentale istanza cautelare, l’ha respinta con l’ordinanza n. 36/2009, tenuto conto che: “…sulla base dell’intervenuto definitivo annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, sulla non contestabile esistenza di una sentenza penale di applicazione della pena su richiesta delle parti e sulla tardiva dissociazione della società dal comportamento dell’amministratore condannato, non pare contestabile la legittimità della comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ed il successivo inserimento nel casellario informatico” e che “la successiva cancellazione dal sistema di qualificazione dei fornitori di Trenitalia appare strettamente consequenziale agli accertamenti pregressi, e non inficiato dalle censure dedotte.” Con motivi aggiunti notificati in data 6 febbraio 2009, e depositati il 20 febbraio 2009, la ricorrente ha impugnato gli atti, medio tempore adottati da Trenitalia, di esclusione dalle gare n. 99, n. 397 e n. 424 – lotti 1/9 – sulla base dell’intervenuta cancellazione dal sistema di qualificazione, nonché gli atti a questi ultimi presupposti, e già impugnati con l’atto introduttivo, ed, infine, anche la determinazione dell’Autorità n. 1/2008, con relativi allegati, provvedimenti censurati, oltre che per illegittimità derivata, anche per vizi propri. In particolare, sulla nota Trenitalia del 21 maggio 2008, lamenta la parte ricorrente eccesso di potere per falsa presupposizione dei fatti; travisamento, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta, violazione di legge per contrasto con gli elementari principi dell’atto amministrativo e dell’annullamento dello stesso; eccesso di potere per evidente difetto di istruttoria, sviamento ed errore; contrasto con il principio del legittimo affidamento di cui all’art. 1, co. 1, l. 241/1990, eccesso di potere per contraddittorietà tra più atti posti in essere dalla S.A. Denuncia la società ricorrente la contraddittorietà dell’operato della intimata Stazione appaltante che ha comunicato all’Autorità un’esclusione da una gara annullata; ancora, lamenta che l’adozione dell’atto gravato è avvenuta in assenza di istruttoria e sulla base di errore di fatto, atteso che i fatti penali rilevati sono riferiti al legale rappresentante della società, individuato nel sig. D’Elia, che però non ricopre più tale carica dal 7 settembre 2007. Infine, denuncia la contraddittorietà del comportamento della Stazione appaltante che, anche dopo la segnalazione del 21 maggio 2008, ha continuato a ritenere la ricorrente affidabile, tanto da invitarla a numerose gare ed affidarle diversi appalti, ingenerando nella medesima un legittimo affidamento nella positiva conclusione della avviata procedura. Con riguardo, invece, alla determina n. 1/2008 dell’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici di lavori, deduce nullità del provvedimento impugnato alla luce dell’art. 21- septies della legge 241/1990, come modificata dalla legge 15/2005; nullità per assoluta carenza di potere; violazione del principio di legalità; violazione dei principi generali espressi negli artt. 11, 12 e 14 delle Disposizioni sulla legge in generale; violazione del principio di irretroattività delle norme e di certezza del diritto; in subordine, violazione degli artt. 6, 7 e 8 del d. lgs. 163/2006. Dal complessivo tenore delle norme regolanti l’organizzazione, i compiti e le funzioni dell’Autorità non si evincerebbe la competenza in materia di atti normativi impositivi di obblighi per le Stazioni appaltanti, per cui l’atto impugnato, nella parte in cui istituisce il casellario informatico relativamente al settore servizi e forniture, in pretesa esigenza di colmare una lacuna dell’ordinamento giuridico, ed impone, altresì, prescrizioni assistite da sanzioni per il caso di mancato rispetto, sarebbe adottato in carenza assoluta di potere. Conclude la parte ricorrente per l’accoglimento del ricorso e per la condanna delle resistenti Amministrazioni al risarcimento del danno derivante dai provvedimenti impugnati. Le parti costituite hanno poi depositato, in vista della discussione della causa nel merito, memorie conclusionali, con cui hanno insistito nelle rispettive istanze e conclusioni. Alla pubblica udienza del 25 giugno 2009, uditi i difensori delle parti, il Collegio ha trattenuto la causa a sentenza. DIRITTO Deve essere esaminata con priorità l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta dalla resistente Staziona appaltante Trenitalia. L’eccezione è meritevole di positivo apprezzamento. E’ pacifico in atti che la società ricorrente aveva partecipato a procedura indetta da Trenitalia per l’affidamento del servizio ripristino arredi su talune categorie di ETR e che la medesima impresa aveva conseguito l’aggiudicazione dell’appalto, successivamente revocata con provvedimento del 21 dicembre 2007, per insussistenza dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, d. lgs. 163/2006, essendo emerso che il legale rappresentante, all’epoca in carica, aveva subito condanna penale definitiva in epoca precedente alla partecipazione alla gara: avverso tale determinazione la ricorrente ha sostanzialmente prestato acquiescenza, non avendo mai depositato ricorso avverso la stessa, di talchè gli effetti di tale determinazione, anche sotto il profilo della falsa dichiarazione circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. 163/06 resa nel corso di procedura ad evidenza pubblica, si sono ormai consolidati. Peraltro, deve pure essere rilevato che la medesima società ben conosceva gli effetti collegati a tale esclusione, tenuto conto che aveva ricevuto in data 20 dicembre 2007 preavviso di cancellazione dal Sistema di Qualificazione in relazione ai medesimi fatti posti a base dell’esclusione dalla procedura di gara. Va rilevato, invero, che l'esclusione da una pubblica gara per l’affidamento di appalto per dichiarazione mendace nel corso della stessa, oltre a determinare l'estromissione dalla gara, fa sorgere, altresì, l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicazione all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 7, codice degli appalti, che riceve, come noto, tutte le notizie che riguardino le imprese qualificate e le gare cui esse partecipino, il che è condizione sufficiente per l'attivazione del procedimento che si conclude con l'annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture istituito presso l'Osservatorio ai sensi del citato art. 7, comma 10; per tale ultimo aspetto, se da un lato assume importanza fondamentale per l'impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l'esclusione, dall’altro è indubitabile come la stessa, avuta contezza di ciò, se ritiene priva di fondamento giuridico, oltre che fattuale, la rilevata violazione, non possa fare altro che attivare i rimedi previsti dall’ordinamento per la rimozione degli effetti di tale esclusione, in quanto gli stessi non sono circoscrivibili alla sola espulsione dalla procedura concorsuale, ma estensibili anche agli ulteriori effetti che l’ordinamento stesso ha previsto. Ed invero, l'art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l'inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge 109/94 (ora trasfusa nel codice degli appalti) adottati dalle stazioni appaltanti (lett. r); e le eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara (lett. s). La giurisprudenza amministrativa si è più volte pronunciata circa la natura dell'attività posta in essere dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute, da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che, nella struttura della norma dell'art. 27, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, non compete all'Autorità una verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilità delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima (ex multis, TAR Lazio, Sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052); peraltro, mancando ogni discrezionalità in capo all'Autorità, è escluso, altresì, l'obbligo di motivazione e l'applicazione di istituti partecipativi (comunicazione di avvio, contraddittorio). Alla stregua di quanto sopra rilevato, il concorrente in una gara d'appalto è, dunque, titolare di un vero e proprio interesse sostanziale a non subire i pregiudizi derivanti dalla segnalazione all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed alla successiva annotazione nel casellario informatico della sua esclusione, sempre che abbia assolto l'onere di impugnare il provvedimento di esclusione da cui sia evincibile la ragione a supporto della relativa adozione. D'altra parte, occorre anche rilevare come la disciplina della annotazione nel casellario informatico trova senz’altro applicazione anche in materia di appalti di servizi e forniture, oltre che per evidenti esigenze di sistematicità e parità di trattamento tra operatori economici, anche giusta quanto espressamente sancito dall’art. 7, comma 10, che ha istituito il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture presso l'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; in tale solco normativo si inserisce, peraltro, la determinazione n° 10 del 10-1-2008, con cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha previsto l’espressa estensione delle iscrizioni nel Casellario, suddividendolo in tre sezioni, anche ai dati relativi agli operatori economici per l'esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in particolare prevedendo la iscrizione tra gli altri dei seguenti dati: provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti; falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e di qualificazione. Le considerazioni dianzi espresse inducono, pertanto, alla declaratoria di inammissibilità del gravame in quanto rispetto all’accertamento ed ai contenuti propri dell’atto di revoca i successivi provvedimenti dell’amministrazione costituiscono espressione di attività vincolata, con la conseguenza che non è possibile indirizzare verso gli stessi censure che logicamente andavano rivolte verso l’atto presupposto. La società Mavis, pertanto, non poteva considerarsi esonerata dall’onere di impugnazione dell’atto lesivo, anche al fine di evitare l’ulteriore effetto della annotazione nel Casellario informatico, in base al solo fatto che la Stazione appaltante ha ritenuto per ragioni di opportunità, e comunque del tutto estranee alla odierna ricorrente, di annullare la gara, dovendo considerarsi perdurante l’interesse ad impugnare l’esclusione, proprio al fine di far valere le ragioni che oggi, invece, adduce avverso i soli atti consequenziali alla determinazione espulsiva. Le considerazioni che precedono valgono anche nei confronti del gravato provvedimento di cancellazione della ricorrente dal Sistema di qualificazione. Infatti, avendo l’amministrazione accertato, con determinazione non più contestabile, il venir meno di uno dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 10, comma 7, lett. b, della normativa generale del Sistema stesso, la cancellazione della società interessata appare atto strettamente consequenziale e non più censurabile sotto i profili di doglianza che dovevano essere rivolti contro l’atto presupposto. La declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo determina a sua volta l’inammissibilità dell’atto per motivi aggiunti, nella parte in cui sono dedotte censure di illegittimità derivata avverso gli atti di esclusione dalle gare, cui la Mavis ha nel frattempo partecipato, in quanto strettamente collegati alla cancellazione della ricorrente dal Sistema di qualificazione, ed i cui effetti si sono ormai consolidati alla stregua di quanto sopra rilevato. L’atto per motivi aggiunti si rivela inammissibile, altresì, per la parte in cui introduce censure contro la delibera dell’Autorità n. 1 del 2008. Invero non potendo più contestarsi l’inserzione nel Casellario informativo, non sussiste alcun interesse a dedurre la nullità dell’atto a questa presupposto. Con gli stessi motivi aggiunti notificati in data 6 febbraio 2009 la ricorrente prospetta la tesi che la comunicazione all’Autorità non fosse dovuta, in quanto la gara cui essa ha partecipato è stata successivamente annullata. La censura è tardiva in quanto l’annullamento è risalente nel tempo, come risulta dalla comunicazione ufficiale del 29 febbraio 2008, e pertanto la contestazione poteva essere formulata già con il ricorso introduttivo. Infondata è invece la seconda doglianza con cui si lamenta che la segnalazione all’Autorità sarebbe viziata in quanto nel modello utilizzato il legale rapresentante della società deducente è erroneamente identificato nella persona del sig. Carmine D’Elia invece che nella persona della sig.ra Luisa Aliperti subentrata al primo nella relativa carica. Si tratta, all’evidenza, di una mera irregolarità, dovuta al fatto che l’amministrazione si è riferita al legale rappresentante in carica al momento della revoca dell’aggiudicazione e che non inficia la segnalazione stessa poiché non può farsi carico alla stazione appaltante di indagare sulle successive modificazioni soggettive degli organi di amministrazione delle società partecipanti alla procedura selettiva. Parimenti insussistente è, infine il denunciato vizio di contraddittorietà e violazione dell’affidamento nel comportamento dell’amministrazione in quanto non è ravvisabile alcun contrasto tra la disposta cancellazione del sistema di qualificazione e la determinazione di prorogare per un breve periodo un rapporto contrattuale in essere con la ricorrente al dichiarato fine di non causare discontinuità nella erogazione del servizio ferroviario. In conclusione i motivi aggiunti vanno dichiarati in parte irricevibili, in parte inammissibili ed in parte infondati. Quanto alla richiesta risarcitoria, essa non può trovare accoglimento dal momento che gli atti impugnati si sottraggono integralmente alle censure dedotte. Le spese di lite sono liquidate secondo il principio della soccombenza, giusta quanto in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, pronunciando sul ricorso in epigrafe stabilisce quanto appresso: - dichiara inammissibile il ricorso introduttivo; - dichiara in parte irricevibili ed in parte inammissibili i motivi aggiunti nei sensi indicati in motivazione. Li respinge nella loro restante parte. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida forfetariamente in euro 2.000,00 (duemila/00) in favore della società Trenitalia spa, ed in ulteriori euro 2.000,00 (duemila/00) in favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2009 con l'intervento dei Magistrati: Italo Riggio, Presidente Donatella Scala, Consigliere, Estensore Giulia Ferrari, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/09/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)