T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE I - Sentenza 8 settembre 2009 n. 1430 Pres.G.Cicciò, Est.S. Romano

Servizi pubblici - Affidamento dei servizi pubblici – Mancata richiesta parere preventivo ex art. 23bis l. 133/2008 – Conseguenze – Illegittimità.

Il provvedimento con cui viene affidato la titolarità di un servizio pubblico locale a rilevanza economica è illegittimo per violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008 (convertito in l. n. 133/2008), qualora non sia stato adempiuto l’obbligo di trasmettere gli atti all’autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato al fine di acquisirne il prescritto parere, nonché qualora il provvedimento sia stato emesso senza previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 174 del 2009, proposto da:

S.I.L.V.E. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Leonardo Limberti, con domicilio eletto presso Leonardo Limberti in Firenze, viale Galileo Galilei n. 32; contro Comune di Piombino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Renzo Grassi, con domicilio eletto presso Luca Capecchi in Firenze, via Bonifacio Lupi n. 20; nei confronti di Piombino Patrimoniale S.r.l., non costituitasi in giudizio ; per l'annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale n. 115 del 27 novembre 2008, avente ad oggetto "Riscossione dei proventi del servizio di illuminazione con lampade votive: affidamento alla Società Piombino Patrimoniale S.r.l." e relativi atti allegati; nonché di ogni altro atto dell'Amministrazione presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché incognito al ricorrente. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Piombino; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Saverio Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1 - Con atto ritualmente notificato, la ricorrente ha impugnato il provvedimento sopra indicato, con il quale il Consiglio comunale di Piombino ha stabilito la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva del cimitero comunale e ha affidato la riscossione dei proventi ad una società interamente partecipata dal comune (Piombino Patrimoniale S.r.l.). In realtà – secondo quanto sostenuto dalla ricorrente – il comune ha affidato alla predetta società non solo la riscossione dei proventi, ma anche la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti nonché l’estensione della rete, il che esaurirebbe il contenuto tipico del servizio. Avverso l’atto impugnato, è stato dedotto il seguente unico articolato motivo: violazione degli artt. 113 e 113 bis del d. lgs. n. 267/2000 e s.m.i.; violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, come introdotto in sede di conversione dalla legge n. 133/2008; carenza assoluta di motivazione; violazione degli artt. 3 e 7 legge n. 241/1990 e s.m.i., del principio del giusto procedimento e del principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti. Costituitasi in giudizio, l’amministrazione comunale ha osservato quanto segue: la norma richiamata non si applica, se il comune provvede direttamente a gestire il servizio, anziché ricorrere al mercato; permane il potere del comune di auto produrre beni e servizi attraverso soggetti legati all’ente da rapporto interorganico (c.d. affidamento “in house”); se non si ricorre al mercato, non vi sarebbe alcuna concorrenza da tutelare; non essendo stato abrogato, deve ritenersi ancora vigente il comma 5 dell’art. 113 del t.u.e.l., con la conseguenza che il comune conserva il potere di affidare a propri organi o comunque di gestire direttamente il servizio (e nella specie, la società affidataria è solo un modulo organizzativo dell’ente locale), nell’ambito dell’autonomia ad esso costituzionalmente garantita. Pertanto, il comune ha chiesto la reiezione del ricorso nel merito, in quanto infondato. Le parti hanno depositato memorie difensive, argomentando le rispettive tesi sostenute. All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione. 2 – Con la deliberazione impugnata, premesso che la concessione del servizio di illuminazione con lampade votive all’interno del cimitero cittadino affidata alla società S.I.L.V.E. (con delibera del 1987) è giunta a scadenza, il comune ha disposto la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali, nonché di affidare alla società Piombino Patrimoniale la riscossione dei proventi relativi , l’attività di manutenzione degli impianti di distribuzione dell’energia, la manutenzione straordinaria dei medesimi impianti nonché l’estensione della rete di distribuzione dell’energia verso strutture non servite; nella medesima deliberazione si dichiara che la gestione diretta del servizio insieme con l’affidamento della riscossione dei proventi alla predetta società assicura al comune maggiori utilità rispetto al contratto precedente; infine, si sancisce che il servizio sarà gestito direttamente dal comune “ai sensi dell’art. 113 bis del t.u. n. 267/2000”. 2.1 - Rileva, preliminarmente, il Collegio che dal contenuto della deliberazione impugnata e della convenzione ad essa allegata non emergono elementi che consentano di distinguere la parte di servizio gestita direttamente dal comune da quella affidata in concessione. Come esattamente osservato dalla ricorrente, alla luce delle caratteristiche del servizio e dei compiti affidati alla società concessionaria, non residuano in capo al comune altre attività che non siano comprese nel servizio pubblico di illuminazione votiva, come risulta descritto nella deliberazione e nella convenzione allegata (riscossione dei proventi, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di distribuzione, erogazione, trasformazione e alimentazione dell’energia, ivi compresa la sostituzione delle lampade votive; estensione, su richiesta del comune, della rete; diritto/dovere di interrompere l’erogazione di energia nei confronti degli utenti non in regola con i pagamenti). La completezza del servizio affidato in concessione emerge anche dal confronto tra lo schema del contratto di concessione allegato e quello dell’analogo contratto a suo tempo stipulato con la società ricorrente. Se ne deduce che, con il provvedimento impugnato, il comune ha affidato in toto, alla società concessionaria, il servizio di cui trattasi, richiamando l’art. 113 bis del t.u.e.l. approvato con d. lgs. n. 267/2000. Ai fini della verifica di legittimità del provvedimento impugnato, si tratta, dunque, di scrutinare: a) la natura del servizio pubblico di illuminazione votiva dei cimiteri comunali; b) l’applicabilità nella fattispecie dell’art. 113 bis d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (dichiaratamente applicato dal comune). In ordine alla prima questione, la giurisprudenza ha stabilito che trattasi di servizio pubblico locale a rilevanza economica e fruizione individuale, poiché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economica rilevante in quanto suscettibile, quanto meno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore (Cons. St., Sez. V, 14 aprile 2008 n. 1600). Ancora, è stato chiarito che tanto di evince dal d.m. 31 dicembre 1983 che ricomprendeva tra i c.d. servizi pubblici a domanda individuale proprio quello di illuminazione votiva, oggi confermato dall’art. 172 co. 1, lett. e), t.u. enti locali che impone di allegare al bilancio di previsione le deliberazioni con le quali sono determinate le tariffe per i servizi a domanda individuale (Cons. St., Sez. V, 5 dicembre 2008 n. 6049). Conclusivamente sul punto, il Collegio ritiene che oggetto della controversia sia l’affidamento “in house” (a società a totale capitale pubblico) di un servizio pubblico locale a rilevanza economica. 2.2 - Quanto all’applicabilità dell’art. 113 bis, osserva il Collegio che la norma richiamata dal comune, aggiunta dal comma 15 dell’art. 35 legge 28 dicembre 2001 n. 448, che nella rubrica si riferisce alla “Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica”, prevede (cfr. comma 1, come modificato dal comma 2 dell’art. 14 d.l. 30 settembre 2003 n. 269) che essi siano gestiti mediante affidamento diretto a: istituzioni, aziende speciali anche consortili o società a capitale interamente pubblico alle condizioni ivi indicate (che gli enti pubblici esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano). L’art. 113 bis t.u. enti locali, con sentenza n. 272/2004, è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale; secondo la valutazione della Corte, i servizi oggetto della norma non attengono alla tutela della concorrenza (come invece i servizi di rilevanza economica) e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 Cost. Ciò ha determinato, di fatto, una sorta di vuoto di disciplina dei servizi privi di rilevanza economica, che non è stato colmato neppure dall’art. 23 bis del d.l n. 112/2008, il quale si riferisce espressamente ai servizi a rilevanza economica. Peraltro, già l’art. 113 dello stesso decreto legislativo n. 267/2000 prevedeva che l’erogazione del servizio avvenisse “con conferimento della titolarità del servizio a società di capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (comma 5, lett. c). La disposizione in esame prevedeva, peraltro, tale modalità di gestione per i “servizi pubblici locali di rilevanza economica” (cfr. rubrica come modificata dall’art. 14 d.l. n. 269/2003). Ne consegue che, per l’affidamento del servizio di cui trattasi, la cui rilevanza economica è stata reiteratamente affermata dalla giurisprudenza, la norma applicabile sarebbe stata l’art. 113 (e non l’art. 113 bis, come ritenuto dal comune) del d. lgs. n. 267/2000 e cioè la norma che, per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevede, oltre all’affidamento a società di capitali private, l’affidamento a società miste nonché l’affidamento diretto a società “in house”. In tale quadro legislativo, la giurisprudenza ha affermato che, ai sensi dell'art. 113 comma 5, d.lgs. del 18 agosto 2000 n. 267, l'amministrazione comunale ha un'amplissima discrezionalità nella scelta delle modalità di svolgimento dei servizi pubblici locali, potendo sempre ricorrere all'affidamento diretto (nel rispetto delle condizioni della lett. c) del comma 5); non è, pertanto, necessaria un'apposita ed approfondita motivazione per tale scelta, una volta dimostrata la sussistenza dei presupposti richiesti per l'autoproduzione, diventando invece più forte l'obbligo di motivazione quando il comune stabilisca di affidare la gestione del servizio a soggetti terzi (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 21 dicembre 2007 n. 2407). La stessa giurisprudenza, nella vigenza dell’art. 113 comma 5 d.lgs. n. 267 del 2000 (come sostituito dal d.l. n. 269 del 2003) ha affermato che, perché sia valido l’affidamento "in house" di un servizio pubblico, è necessario che il capitale della società affidataria sia a partecipazione interamente pubblica e che gli enti titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 16 ottobre 2007 n. 9988). Medio tempore, e comunque in epoca anteriore al provvedimento impugnato, la disciplina dei medesimi servizi pubblici locali di rilevanza economica, è stata modificata a seguito dell’emanazione dell’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008 n. 133. Con tale norma, si é affermato: a) che “il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene in via ordinaria, mediante procedure competitive ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”; b) che “in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”; c) che “nei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”. Inoltre, con la stessa norma è stata sancita l’abrogazione dell’art. 113 t.u., per la parte incompatibile con la nuova disciplina (cfr. comma 11 dell’art. 23 bis). Ai fini della verifica di legittimità del provvedimento impugnato, si tratta, dunque, di scrutinare altresì il grado di compatibilità tra l’art. 113 d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e l’art. 23 bis d.l. n. 112/08. Come precisato, l’art. 23 bis prevede, quale modalità ordinaria, l’affidamento mediante procedure competitive ad evidenza pubblica (comma 2); quale modalità eccezionale, derogatoria rispetto al modello dell’evidenza pubblica, l’affidamento “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, previo accertamento di peculiari caratteristiche del contesto territoriale di riferimento, che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato (comma 3); in tal caso, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per il parere di competenza (comma 4). Posto che, come già precisato, è stato abrogato dall’art. 23 bis solo nei limiti di incompatibilità con la norma sopravvenuta, si tratta di accertare se il comma 5 dell’art. 113 d.lgs. 267/2000, che interessa nella fattispecie e che contempla come modalità di gestione anche il sistema dell’”in house providing”, sia compatibile con la nuova disciplina. Da una parte, si ritiene che l’art. 23 bis abbia inteso solo disciplinare le modalità dell’affidamento esterno, laddove l’ente abbia prescelto tale formula organizzativa, ma non abbia anche precluso la scelta discrezionale dell’ente locale di preferire una diversa modalità di gestione. Invero, interpretata nel senso testé precisato – come qui sostenuto dalla difesa del comune – la norma non sembra avere alcuna significativa portata innovativa, contrariamente a quanto prefigurato dalle finalità concorrenziali enunciate nel corpo della stessa. Infatti, già dall’art. 113 del t.u. enti locali e dall’art. 30 del d. lgs. n. 163/2006 si desumeva la necessità del rispetto dei principi comunitari nei casi di affidamento esterno dei servizi pubblici locali. Nel quadro normativo previgente l’unico modulo gestionale non concorsuale era contemplato dalla lettera c) del 5° comma, che consente l’affidamento diretto della gestione dei servizi pubblici a società a capitale interamente pubblico, purché le stesse soddisfino la condizione della gestione “in house providing”, secondo le indicazioni della Corte di Giustizia dell’Unione, che possono farsi risalire al caso Teckal (causa C – 107/1998, sentenza del 18.11.1999) e che sono state condivise dalla Circolare del Ministero per le Politiche Comunitarie del 19.10.2001 n. 12727 seguita dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle politiche comunitarie 1.3.2002. La condizione di che trattasi è che gli enti pubblici proprietari della società esercitino sulla stessa un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici controllanti. Sul punto in questione, secondo l’insegnamento della Corte, non é sufficiente un controllo delle sole decisioni inerenti l’affidamento di contratti in generale, o della specifica determinazione di affidamento del contratto di cui si tratti. Il controllo deve comprendere anche singole decisioni di natura gestionale, per cui, secondo la Corte di Giustizia, detto controllo analogo è da ravvisare, in buona sostanza, laddove sussista un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sulla società. Il che certamente è dato riscontrare nei casi di società ad integrale capitale pubblico, sol che si rifletta che in tali ipotesi gli enti titolari hanno il potere di approvare il bilancio preventivo e il rendiconto in sede di assemblea straordinaria. Sul medesimo punto, la giurisprudenza (cfr. C.G.A., 4 settembre 2007 n. 719) ha di recente vieppiù ristretto l’ambito di operatività della figura dell”in house providing”, avendo ritenuto essenziale, in aggiunta alla necessaria totale proprietà del capitale da parte del soggetto pubblico, il concorso dei seguenti ulteriori fattori, idonei ad assicurare un controllo effettivo, e non solo formale o apparente: il controllo del bilancio, il controllo sulla qualità dell’amministrazione; la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali (cfr. anche Cons. St., Ad. Plen., 3 marzo 2008 n. 1, che ha affermato gli stessi principi, anche se nella fattispecie esaminata non si configurava un’ipotesi di “in house providing” trattandosi dell’affidamento di servizi a una società mista). Sulla base delle considerazioni che precedono, ove non si intenda vanificare la portata innovativa, nel senso della liberalizzazione del mercato, dell’art. 23 bis deve ritenersi che la norma sia destinata ad incidere sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i quali, in via ordinaria, vanno esternalizzati previa gara e non possono essere oggetto di affidamenti “in house”. Tale conclusione si pone in linea con la giurisprudenza che afferma la natura eccezionale del sistema dell’”in house providing”, al quale gli enti locali possono ricorrere previa specifica motivazione laddove le condizioni di mercato non consentono di assicurare lo svolgimento efficiente di un determinato servizio. L’elaborazione giurisprudenziale ha, infatti, evidenziato il carattere eccezionale del modello “in house”, da utilizzare motivatamente e con cautela, laddove si tratti di un servizio di rilevanza economica e cioè di servizio che possa essere ordinariamente soddisfatto mediante ricorso al mercato, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria” (art. 23 bis). Anche secondo il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per gli affidamenti in deroga disciplinati dall’art. 23 bis, comma 3, si prevede che essi avvengano nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria; pertanto, l’ente locale che intenda affidare un servizio pubblico locale ai sensi della disposizione in commento, deve presentare una richiesta di parere, corredata dalle informazioni e dai documenti rilevanti, all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, prima di adottare la deliberazione di affidamento del servizio e, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere (cfr. comunicazione del 20 ottobre 2008, avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 23 bis). In particolare, l’ente locale deve fornire alla predetta Autorità: una relazione contenente gli esiti delle indagini di mercato, da cui risulti la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica; informazioni circa le modalità con le quali sono stati resi pubblici gli elementi di cui sopra; tutte le indicazioni soggettive relativa all’impresa interessata. L’autorità quindi rilascia il parere previsto, ma in caso di incompletezza delle informazioni può fissare un termine per il completamento della richiesta di parere. All’esito della procedura, l’ente locale deve tener conto del parere rilasciato. 3 - Alla luce delle considerazioni che precedono, la deliberazione impugnata si palesa irrimediabilmente viziata sotto i seguenti profili: la delibera è stata assunta, con falsa applicazione dell’art. 113 bis d. lgs. n. 267/2000, sul presupposto, rivelatosi erroneo, che il servizio di cui trattasi costituisca “servizio pubblico privo di rilevanza economica”; il provvedimento è stato adottato in violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, non essendo stato adempiuto l’obbligo di trasmettere gli atti all’autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato al fine di acquisirne il prescritto parere; il provvedimento è stato emesso senza previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato. 4 - Per le ragioni esposte, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato. Spese ed onorari di giudizio possono essere compensati tra le parti, in ragione della peculiarità della controversia e dei diversi orientamenti espressi in merito dalla giurisprudenza. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato; compensa le spese di giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l'intervento dei Magistrati: Gaetano Cicciò, Presidente Saverio Romano, Consigliere, Estensore Carlo Testori, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/09/2009

RICCARDO BIANCHINI   La mancata richiesta del parere preventivo comporta l’illegittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale. (Brevi note a TAR Toscana, Sez. I, sentenza dell’8 settembre 2009, n. 1430.) Con la sentenza che si annota, la prima sezione del TAR Toscana fornisce una delle prime applicazioni dell’art. 23bis della l. 133/2008. Infatti, il giudice, chiamato a verificare la legittimità di un affidamento diretto del servizio di illuminazione votiva, avendo affermato che il servizio in questione ha natura di servizio pubblico locale avente rilevanza economica, si è trovato a dover fornire una delle primissime applicazioni delle disposizioni che il legislatore aveva introdotto con la riforma dei servizi pubblici locali nel corso dell’estate 2008. La disposizione di cui all’art. 23bis della l. 133/2008, come noto, aveva fornito una nuova disciplina di carattere generale relativamente al settore dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, sostituendo le previgenti disposizioni di cui all’art. 113 del TUEL con esse incompatibili e, soprattutto, dettando previsioni prevalenti rispetto alle normative di settore. Ora - al di là del fatto che la stessa disciplina di cui al citato art. 23bis risulta interessata da un nuovo intervento normativo e in ordine al quale non sembra ancora possibile avere sufficienza chiarezza riguardo all’esito finale delle modifiche che potranno essere introdotte – risulta interessante verificare come il giudice toscano abbia fornito un’interpretazione dell’art. 23bis che si caratterizza per due elementi fondamentali. In primo luogo, esso ha ritenuto che le disposizioni di cui comma 3 dell’art. 23bis non introducono una nuova ipotesi di affidamento “in house”, ma si inseriscono nell’ordinamento sostituendo ed integrando quanto già era previsto al comma 5, lett. c) dell’art. 113 TUEL. In secondo luogo, esso ha ritenuto che siano di per sé causa di illegittimità dell’affidamento la violazione delle regole procedimentali introdotte dall’art. 23bis, sia in ordine all’accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, sia in ordine alla richiesta di parere preventivo all’Autorità di Vigilanza per la Concorrenza e il Mercato. Brevemente, sui due aspetti emersi dalla pronuncia in questione. In via di premessa, occorre ricordare che con l’art. 23bis della l. 133/2008 è stata introdotta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in parte assai innovativa rispetto all’assetto normativo preesistente, che è venuta a sovrapporsi alle disposizioni normative di settore, prevalendo su ogni altra fonte incompatibile con le previsioni ivi inserite. In particolare, per quanto qui di rilievo, si segnala come sia venuto a modificarsi l’ambito di applicazione e le condizioni di applicabilità dell’istituto dell’in house providing. Infatti, prima dell’entrata in vigore della disposizione ora in commento, la materia delle modalità di affidamenti di servizi pubblici era regolata dall’art. 113 del D.lgs 267/2000, il quale dettava una disciplina generale, applicabile a tutti i servizi pubblici che non fossero disciplinati da una specifica normativa di settore. Ora, è rilevante constatare come l’art. 113 citato prevedesse la generale possibilità di affidare un servizio pubblico locale secondo lo schema dell’in house providing, mentre alcune disposizioni di settore escludevano la possibilità di affidamenti diretti. L’art. 23bis (salve le modifiche in corso di elaborazione e i margini di opinabilità relativi allo specifico settore del gas naturale) ha invece esteso a tutti i settori la possibilità di operare tramite l’istituto dell’in house providing, ma introducendo, al contempo, alcune condizioni perché un tale affidamento sia legittimo. In particolare, è stato previsto che l’affidamento diretto possa essere disposto “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato” (comma 3 art. 23bis cit.). La disposizione prevede altresì che l’ente locale che intenda disporre un affidamento diretto “deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato, e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l'espressione di un parere sui profili di competenza” (comma 4 art. 23bis cit.). In altri termini, la riforma sembrava imporre all’ente che intenda affidare il servizio di esternare le motivazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato (ossia all’indizione di una gara ad evidenza pubblica) e di sottoporre le proprie motivazioni all’Autorità garante per la concorrenza (oltre che all’Autorità del settore di riferimento, laddove esistente), la quale è chiamata ad emanare un parere relativo alla singola fattispecie di affidamento. Ciò premesso, affrontando il primo degli elementi sopra individuati, è utile ricordare che all’indomani della novella del 2008 si erano profilati due possibili interpretazioni del comma 3 dell’art. 23bis. Secondo una prima – e più restrittiva – interpretazione, poiché l’art. 23bis ha dettato una nuova disciplina generale relativa alle modalità di affidamento dei servizi pubblici, e poiché tale disciplina consente, al ricorrere di determinate condizioni, l’affidamento secondo modelli conformi al diritto comunitario, ne consegue che la disposizione di cui all’art. 113, comma 5 lett. c) del TUEL, costituendo una modalità di affidamento diretto secondo il modulo dell’in house providing, notoriamente derivante dalla prassi giurisprudenziale comunitaria, viene ad essere assorbita nella nuova previsione di cui all’art. 23bis. Da ciò l’ulteriore conseguenza che per perfezionare legittimamente un affidamento diretto a società a totale capitale pubblico, la quale svolga la parte più importante della propria attività a favore degli enti che la controllano (ossia l’ipotesi dell’art.113, comma 5 lett.)), occorre seguire il percorso procedimentale di cui all’art.23bis e occorre, altresì, che sussistano le condizioni che tale disposizioni individua al fine di rendere legittimo l’utilizzo di un metodo di affidamento alternativo a quello di una procedura competitiva. Un seconda lettura possibile dell’art 23bis potrebbe invece fondarsi sul fatto che l’art. 23bis riguarda affidamenti che – espressamente - avvengano “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”. Per cui, poiché la disposizione del comma 5 dell’art. 113 del TUEL riguarderebbe un’ipotesi particolare (ossia l’affidamento a società a totale capitale pubblico, su cui gli enti soci esercitano un controllo analogo a quello svolto nei confronti dei propri uffici), tale disposizione sarebbe in vigore anche dopo la novella del 2008. Da ciò la conseguenza che sarebbe sempre possibile un affidamento ai sensi di tale disposizione del TUEL. In questa prospettiva, le condizioni e le procedure introdotte dall’art. 23bis sarebbero applicabili soltanto a quegli affidamenti diretti, conformi al diritto comunitario, ma diversi dall’ipotesi di affidamento a società a capitale interamente pubblico, sottoposta al controllo degli enti che la partecipano, e che volga la parte più importante della propria attività in favore di tali enti. Ebbene, il TAR Toscana ha aderito alla prima interpretazione, evidenziando che, altrimenti, verrebbe vanifica l’indubbia vocazione innovatrice della riforma. Afferma infatti il Tar Toscana che “ove non si intenda vanificare la portata innovativa, nel senso della liberalizzazione del mercato, dell’art. 23 bis deve ritenersi che la norma sia destinata ad incidere sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i quali, in via ordinaria, vanno esternalizzati previa gara e non possono essere oggetto di affidamenti “in house””. Per cui, per qualsiasi forma di affidamento diretto (salvi i dubbi in ordine all’affidamento a società misto, sui quali dovrebbe far luce la nuova modifica normativa in corso di elaborazione) occorre che sussistano le condizioni di cui all’art. 23bis e sia seguito l’iter procedurale prescritto. Sul secondo aspetto sopra evidenziato, pare rilevante costatare che il giudice toscano, dopo aver affermato che alla fattispecie in questione era applicabile l’art. 23bis, individua quali siano le fasi procedimentali che l’amministrazione deve percorrere qualora intenda perfezionare un affidamento diretto: “l’ente locale che intenda affidare un servizio pubblico locale ai sensi della disposizione in commento, deve presentare una richiesta di parere, corredata dalle informazioni e dai documenti rilevanti, all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, prima di adottare la deliberazione di affidamento del servizio e, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere (cfr. comunicazione del 20 ottobre 2008, avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 23 bis). In particolare, l’ente locale deve fornire alla predetta Autorità: una relazione contenente gli esiti delle indagini di mercato, da cui risulti la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica; informazioni circa le modalità con le quali sono stati resi pubblici gli elementi di cui sopra; tutte le indicazioni soggettive relativa all’impresa interessata. L’autorità quindi rilascia il parere previsto, ma in caso di incompletezza delle informazioni può fissare un termine per il completamento della richiesta di parere. All’esito della procedura, l’ente locale deve tener conto del parere rilasciato.” Evidentemente, il TAR ritiene che il pare dell’Autorità abbia natura di parere obbligatorio, ma non vincolante, in quanto l’amministrazione è chiamata esclusivamente a “tener conto” del parere stesso. Cosa che comporta il residuare della possibilità per l’amministrazione di discostarsi dalle valutazioni dell’autorità interpellata. Da tale ricostruzione, il Tar Toscana trae quindi le seguenti conclusioni: “Alla luce delle considerazioni che precedono, la deliberazione impugnata si palesa irrimediabilmente viziata sotto i seguenti profili: la delibera è stata assunta, con falsa applicazione dell’art. 113 bis d. lgs. n. 267/2000, sul presupposto, rivelatosi erroneo, che il servizio di cui trattasi costituisca “servizio pubblico privo di rilevanza economica”; il provvedimento è stato adottato in violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, non essendo stato adempiuto l’obbligo di trasmettere gli atti all’autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato al fine di acquisirne il prescritto parere; il provvedimento è stato emesso senza previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.” Al di là del vizio di falsa applicazione dell’art. 113bis del TUEL, ciò che preme segnalare è la circostanza che nella pronuncia che si commenta è stato ritenuto che la mera assenza della richiesta di parere comporta, di per sé, l’illegittimità dell’affidamento. Fra l’altro anche la mera assenza di un previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace ricorso a mercato conduce all’illegittimità del provvedimento. Fino ad oggi la giurisprudenza amministrativa è risultata impegnata sul tema dell’individuazione dei requisiti necessari per l’instaurazione di un rapporto di in house providing. I giudici amministrativi hanno cioè affrontato, in via prevalente, il tema della sussistenza del requisito del “controllo analogo”, giungendo a dettare con un certo grado di chiarezza quale sia il grado di “controllo” sufficiente a legittimare l’affidamento diretto. In questa nuova prospettiva, in cui la mera assenza del parere preventivo comporta l’illegittimità dell’affidamento, a fianco del “classico” contenzioso sul requisito del “controllo analogo” (che presumibilmente riguarderà, principalmente, le ipotesi in cui l’Autorità emani un parere favorevole all’affidamento diretto, ma un terzo impugni comunque il provvedimento di affidamento) occorrerà affrontare il tema della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione di discostarsi dal parere dell’Autorità. Infatti, qualora dovesse essere confermato in successive pronunce quanto affermato dal TAR Toscana (e pare presumibile che sarà così), non saranno molte le amministrazioni che avranno l’ardire di emanare affidamenti diretti senza previa richiesta di parere. Per cui pare ipotizzabile che il più comple In questo scenario sembra allora da evidenziare che se è vero, come afferma il Tar Toscana, che l’amministrazione dovrà “tener conto” del parere preventivo (ma non necessariamente adeguarsi ad esso), sembra un compito non agevole quello di individuare il limite dell’esercizio di tale potere discrezionale. Infatti, se – come appare doveroso al fine di rispettare l’attuale allocazione di competenze amministrative in tema di affidamento di un servizio pubblico locale – si vuole evitare di cadere nell’idea che una volta che l’Autorità abbia negato il proprio assenso preventivo sia pressoché impossibile un legittimo affidamento del servizio, occorrerà delineare – soprattutto da parte del giudice amministrativo – quali siano le condizioni di esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione. Appare infatti evidente che qualora non sia possibile individuare una serie di parametri nel rispetto dei quali l’ente locale possa disattendere il parere dell’Autorità, l’ente locale stesso verrà inevitabilmente ad essere spogliato del potere di deliberare discrezionalmente in ordine alle modalità di affidamento del servizio. In altri termini, il parere preventivo diverrebbe, di fatto, vincolante.   (pubblicato il 18.9.2009)