REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 3017 del 2000, proposto da Nuova San Michele società cooperativa a responsabilità limitata, rappresentata e difesa dall’avv. Gianni Cerisano, con domicilio eletto presso l’avv. Gianni D’Arelli in Bari, via Carulli 67/D; contro Commissario delegato per l’emergenza socio-economico-ambientale nella Regione Puglia e Prefetto di Foggia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97; Comune di Foggia, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Paparella, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Venezia, 14; nei confronti di Azienda Speciale AMICA, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo D’Isidoro, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Caterino in Bari, via Capruzzi, 184; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del decreto n. 287 adottato in data 11.3.1999, con il quale il Commissario delegato per l’emergenza socio-economico-ambientale nella Regione Puglia ha localizzato una discarica controllata sulle aree di proprietà della ricorrente; del decreto del Prefetto di Foggia n. 1963 del 29.5.2000, con il quale è stato approvato un progetto per la realizzazione di una discarica controllata di prima categoria in agro di Foggia; del decreto del Prefetto di Foggia n. 1104 del 30.6.2000, con il quale è stato approvato il progetto relativo al primo lotto funzionale della discarica in agro di Foggia; dei decreti dirigenziali del Comune di Foggia n. 4 del giorno 31.7.2000, n. 5 del giorno 8.8.2000 e n. 7 del giorno 9.10.2000, con i quali è stata disposta l’occupazione d’urgenza delle aree necessarie alla realizzazione della discarica in agro di Foggia; di ogni altro atto connesso e conseguente, ivi compresi lo stato di consistenza ed il verbale di immissione in possesso redatti il 30.8.2000; della delibera della Giunta comunale di Foggia n. 55 del 2.3.2001, con la quale sono stati fissati i termini di inizio e compimento delle procedure espropriative e dei lavori per la realizzazione della discarica; e per la condanna degli enti convenuti al risarcimento dei danni conseguenti alla illegittima occupazione e trasformazione del suolo di proprietà della ricorrente; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2009 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO 1. Con ricorso notificato il 23.10.2000 e con successivi motivi aggiunti notificati il 14.5.2001, la società cooperativa Nuova San Michele impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, mediante i quali è stato approvato il progetto per la realizzazione di una discarica controllata di prima categoria, a servizio del bacino di utenza “Foggia 3”, ed è stata a tal fine disposta l’occupazione d’urgenza dell’area di sua proprietà (ex cava) in località “Passo Breccioso”, nell’agro di Foggia. Deduce motivi così rubricati: I) violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 – mancata comunicazione dell’avvio del procedimento; II) violazione dell’art. 13 della legge n. 2359 del 1865 – mancata fissazione dei termini di pubblica utilità; eccesso di potere per travisamento; incompetenza; III) violazione dell’art. 20 della legge n. 865 del 1971. Si sono costituite le Amministrazioni intimate, resistendo al gravame. Con ordinanze n. 1399/00 e n. 741/01, è stata accolta in parte l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente, al fine di contenere la compressione dei suoi diritti dominicali nella misura strettamente necessaria alla realizzazione dell’opera pubblica. 2. Con motivi aggiunti notificati il 21.11.2007, la società ricorrente lamenta che i lavori di realizzazione della discarica comunale sono stati ultimati, che sono inutilmente scaduti i termini previsti per la conclusione della procedura espropriativa, senza che sia stato adottato il decreto di esproprio, e che la trasformazione illecita dell’area di sua proprietà è ormai irreversibile. Chiede perciò la condanna del Comune di Foggia al pagamento dell’indennità di occupazione temporanea ed al risarcimento del danno, da commisurarsi in relazione al controvalore dell’area di cava, al mancato reddito causato dallo spossessamento, ai danni sofferti dall’attività aziendale; il tutto maggiorato di interessi, rivalutazione e maggior danno ai sensi dell’art. 1224 del codice civile. Il Comune di Foggia si è opposto all’accoglimento della domanda. Con ordinanza n. 80 del 13.5.2008, questa Sezione ha disposto consulenza tecnica d’ufficio, formulando i seguenti quesiti: 1) “verifichi il consulente se e quali trasformazioni, addizioni, opere e modifiche di destinazione siano state eseguite dalle Amministrazioni convenute ovvero da soggetti da loro incaricati a qualsiasi titolo, dal 31.7.2000 ad oggi, sull’area di proprietà della ricorrente”; 2) “determini il consulente, se del caso previa consultazione dei pubblici registri immobiliari, l’estensione ed il valore di mercato dell’area di proprietà della ricorrente di cui è causa, sita in agro di Foggia – loc. Passo Breccioso, con riferimento al 31.7.2000 ed alla data della perizia, stimando altresì l’eventuale perdita di valore ovvero l’eventuale incremento di valore dovuti alle trasformazioni, addizioni, opere e modifiche di destinazione ivi eseguite, dal 31.7.2000 ad oggi, dalle Amministrazioni convenute ovvero da soggetti da loro incaricati a qualsiasi titolo”; 3) “calcoli il consulente il costo di eventuali lavori di eliminazione delle addizioni eseguite e di ripristino della precedente consistenza dell’area di proprietà della ricorrente”. Il consulente incaricato ha depositato la perizia in data 28.11.2008. Le parti hanno prodotto memorie in vista della pubblica udienza del 6.5.2009, nella quale la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. La società cooperativa Nuova San Michele impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, mediante i quali è stato approvato il progetto per la realizzazione di una discarica controllata di prima categoria, a servizio del bacino di utenza “Foggia 3”, ed è stata a tal fine disposta l’occupazione d’urgenza dell’area di sua proprietà in località “Passo Breccioso”, nell’agro di Foggia, identificata al catasto al foglio n. 155 – particella n. 158, della estensione complessiva di 51.968 mq (secondo quanto attestato nel decreto di occupazione emanato in data 8.8.2000). Secondo le risultanze della consulenza d’ufficio, si tratta di un terreno facente parte di una più ampia area (pari a 90.767 mq), già destinata a cava e soggetta a programma di recupero ambientale, acquistata dalla società ricorrente con contratto di compravendita a rogito del notaio Mecenate – rep. 4176 del 20.4.1999, al prezzo di lire 250.390.000 (euro 129.315, 64). Essa svolgeva nella ex cava l’attività di “ripristino ambientale”, consistente nel rimodellamento geomorfologico mediante riempimento con rifiuti non pericolosi, individuati dal D.M. 5 febbraio 1998 (materiali inerti ed assimilati, quali terre e rocce di scavo, fanghi e polveri, calci di defecazione ed altre tipologie di rifiuti), attività per la quale la ricorrente è iscritta all’albo provinciale in virtù di regolare comunicazione di inizio attività, effettuata ai sensi degli artt. 31 e 33 del d. lgs. 5 febbraio 1997 n. 22. In esecuzione dei decreti di occupazione d’urgenza emessi dal Comune di Foggia, il terreno in questione è stato sottratto alla disponibilità della ricorrente per essere adibito a discarica di rifiuti urbani ed assimilati, gestita dalla Azienda Speciale AMICA. 2. Tanto premesso in fatto, devono innanzitutto esaminarsi i motivi di gravame introdotti con il ricorso originario e con i primi motivi aggiunti, rivolti all’annullamento dei provvedimenti con i quali il Prefetto di Foggia ed il Comune di Foggia hanno rispettivamente approvato il progetto e disposto l’occupazione d’urgenza per la realizzazione della discarica. Le censure, che possono affrontarsi unitariamente, sono infondate. I provvedimenti impugnati sono stati adottati dal Commissario delegato, dal Prefetto di Foggia e dal Comune di Foggia nell’ambito dello stato di emergenza dichiarato a norma dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992 n. 225. Non si ha motivo, invero, di discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale, espresso con specifico riferimento all’emergenza ambientale in Puglia, secondo cui la straordinarietà della situazione che ha determinato il conferimento di poteri eccezionali e derogatori al Commissario delegato impone l’adozione di provvedimenti altrettanto straordinari, eccezionali ed urgenti, tali da escludere legittimamente l’applicazione della normativa ordinaria ed in particolare delle garanzie partecipative assicurate dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, stante la necessità di provvedere urgentemente e senza alcun indugio per evitare la compromissione di rilevantissimi interessi pubblici, quali l’igiene e la salute pubblica, altrimenti esposti a nocumento gravissimo (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 29 luglio 2003 n. 4352; Id., sez. V, 11 marzo 2005 n. 1033). Ad identica conclusione deve giungersi con riguardo alla omessa indicazione dei termini di inizio e fine delle procedure espropriative, in asserita violazione dell’art. 13 della legge n. 2359 del 1865, nonché al lamentato superamento del termine trimestrale di efficacia del decreto di occupazione d’urgenza, da parte del Comune di Foggia: l’attribuzione di poteri straordinari al Commissario delegato vale infatti a giustificare la deroga anche rispetto alle norme che prescrivono la fissazione ed il rispetto di termini massimi per il compimento delle procedure ablatorie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2001 n. 3178). Ne discende l’infondatezza dei motivi di impugnativa dedotti avverso i provvedimenti indicati in epigrafe, che devono pertanto essere considerati pienamente efficaci. 3. Passando all’esame della domanda risarcitoria, va rilevato che ne è pacifico il presupposto, ravvisabile nella circostanza che il Comune di Foggia, ente delegato a compiere le procedure per l’acquisizione della proprietà dell’area (sulla base di quanto disposto con il decreto del Prefetto di Foggia n. 1963 del 29.5.2000, recante l’approvazione del progetto), ha omesso di adottare a tal fine il decreto di esproprio, sebbene l’area stessa sia stata materialmente occupata, a partire dal 31.7.2000, ed irreversibilmente trasformata in discarica. In proposito, rileva il Collegio che non può esser dubbia la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all’azione di risarcimento dei danni proposta a seguito dell’occupazione d’urgenza, nel caso di decreto di esproprio mancante: nella materia dei procedimenti ablatori, infatti, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione, anche ai fini complementari della tutela risarcitoria, di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo (così Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2007 n. 9; Id., sez. IV, 26 settembre 2008 n. 4660). Nella fattispecie, non è contestato che via sia stata la dichiarazione di pubblica utilità, sebbene la sua efficacia sia venuta meno per decorso del tempo, senza che il decreto di esproprio sia stato emesso. Si è perciò al cospetto di un fatto illecito dell’Amministrazione, pur sempre riconducibile ad attività autoritativa espletata nell’esercizio dei poteri pubblicistici ad essa attribuiti dalla legge in relazione ai beni privati, rispetto al quale sussiste la cognizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 53 del Testo unico sull’espropriazione. 4. Sul piano processuale, aderendo all’avviso della prevalente giurisprudenza, va altresì giudicata ammissibile l’azione del proprietario illegittimamente spogliato del bene che, in piena autonomia, circoscriva il petitum al solo risarcimento del danno per equivalente, rinunciando alla domanda di restituzione dell’immobile (cfr. tra molte Cass. Civ., sez. I, 18 febbraio 2000 n. 1814; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 25 maggio 2009 n. 486; in questo senso anche le affermazioni contenute in Corte Cost., 11 maggio 2006 n. 191). 5. Il principio è destinato a permanere anche dopo il disconoscimento dell’istituto, di creazione pretoria, comunemente noto quale accessione invertita, in base al quale l’Amministrazione conseguiva la proprietà del fondo a seguito della sua irreversibile trasformazione. Sulla spinta dei ripetuti moniti provenienti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, si è ormai affermata nel nostro ordinamento la regola secondo cui, in caso di illegittimità della procedura espropriativa e della realizzazione dell'opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione di un provvedimento di “acquisizione sanante” ex art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, in assenza del quale l’Amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione; la realizzazione dell’opera pubblica è un fatto, e tale resta, mentre la perdita della proprietà da parte del privato e l’acquisto in capo all’Amministrazione possono conseguire unicamente all’emanazione di un provvedimento amministrativo formale, nel rispetto del principio di legalità e di preminenza del diritto (per tutte, si veda Cons. Stato, Ad. plen., 29 aprile 2005 n. 2). 6. Ne discende che alla ricorrente deve essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno conseguente alla illegittima occupazione e trasformazione del terreno di sua proprietà, imputabile al Comune di Foggia. E ciò in quanto: - era stata regolarmente dichiarata la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza del progetto di realizzazione della discarica comunale sull’area di proprietà della cooperativa Nuova San Michele; - l’occupazione e l’avvio dei lavori di trasformazione del fondo (mediante riempimento con rifiuti urbani ed assimilati) sono avvenuti in costanza di occupazione d’urgenza legittimamente disposta; - ai decreti d’occupazione non è seguita l’emanazione, da parte del Comune di Foggia, del decreto di esproprio; - la ricorrente, con motivi aggiunti notificati in corso di causa, si è limitata a domandare il risarcimento del danno per equivalente, implicitamente rinunciando alla restituzione del fondo; - la proprietà dell’area illegittimamente utilizzata dall’Amministrazione (per il tramite dell’azienda speciale concessionaria del servizio di smaltimento rifiuti) non si è trasferita ed è rimasta in capo alla cooperativa Nuova San Michele, in difetto di provvedimento di acquisizione adottato si sensi dell’art. 43 del Testo unico sull’espropriazione. Ai fini della quantificazione del danno deve perciò tenersi conto, innanzitutto, del fatto che la ricorrente non ha perso il proprio diritto dominicale sull’area in questione. Il danno risarcibile non potrà perciò coincidere con il valore pieno del fondo, che resta tuttora di proprietà della cooperativa ricorrente, ma dovrà correlarsi alla eventuale diminuzione di valore imputabile alla trasformazione materiale che ne è stata effettuata illegittimamente. 7. Versandosi in materia di illecito aquiliano, l’accertamento del giudice è vincolato all’ordinario riparto dell’onere probatorio, il quale non può essere sovvertito mediante la consulenza tecnica d’ufficio. In tal senso, non sono utilizzabili le stime formulate, pur con apprezzabile sforzo d’indagine, dal consulente tecnico nominato dalla Sezione con ordinanza n. 80/2008. In particolare, non può essere riconosciuto il risarcimento per mancato guadagno collegato al potenziale riempimento della ex cava con inerti ed altri rifiuti non pericolosi, che nella c.t.u. viene calcolato moltiplicando per il volume potenziale di cava il ricavo netto per tonnellata di inerti, dedotto a sua volta da una complessa ponderazione tra costi di smaltimento e prezzi di mercato. Di tale voce di danno, definibile quale lucro cessante, avrebbe dovuto fornire piena prova la parte ricorrente, documentando in modo adeguato, ad esempio, l’andamento dei bilanci aziendali negli anni in cui le è stata sottratta la disponibilità dell’area, gli eventuali costi sostenuti per reperire un’area alternativa di smaltimento, l’andamento del mercato degli inerti e degli scarti di lavorazione e la domanda proveniente dal settore delle costruzioni. Peraltro, la stima effettuata nella c.t.u. prende le mosse da un implicito quanto irrealistico presupposto, ipotizzando che alla cooperativa ricorrente pervenissero, dal 2000 ad oggi, richieste di smaltimento di materiali inerti costanti nelle quantità e nel prezzo, senza prendere in considerazione le fisiologiche oscillazioni del mercato ed il normale rischio d’impresa. All’assoluto deficit probatorio su tali elementi non può supplire il consulente tecnico d’ufficio, pena la violazione del principio dispositivo e dell’onere della prova. Sotto altro profilo, va poi rilevato che l’accertata legittimità dei decreti di occupazione d’urgenza rende a sua volta legittima la detenzione del fondo da parte dell’Amministrazione protrattasi per il quinquennio, fino alla scadenza dei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità. In relazione al periodo 8.8.2000 – 8.8.2005, la società ricorrente ha difatti ottenuto la liquidazione dell’indennità di occupazione legittima, con sentenza della Corte d’Appello di Bari n. 750 del 25.8.2006, reperita dal consulente tecnico d’ufficio. Solo a decorrere dal giorno 8.8.2005 l’occupazione del fondo è divenuta illegittima e, dunque, solo da tale momento può riconoscersi il risarcimento del pregiudizio patito dalla società ricorrente. Deve pertanto respingersi la domanda di risarcimento, in relazione al mancato reddito ricavato dal terreno a seguito dello spossessamento ed ai danni sofferti per sottrazione di un bene aziendale. 8. La domanda può viceversa essere accolta, nei limiti che si diranno, con riferimento al controvalore dell’area di cava. Come detto, la ricorrente non ha in realtà subito la perdita della proprietà sul bene occupato dal Comune di Foggia, sicché essa ha titolo a pretendere non il ristoro commisurato all’intero valore di mercato dell’area, bensì la riparazione commisurata alla perdita di valore conseguente alla illecita trasformazione, che nella specie è consistita nel quasi totale riempimento. A tal fine, il Collegio ritiene che non sia utilizzabile il parametro dei costi da affrontare per il ripristino dello status quo ante, come avverrebbe nell’ipotesi di comuni addizioni realizzate contro la volontà del proprietario del fondo. La peculiarità del riempimento effettuato dall’Amministrazione e la sostanziale impossibilità di ipotizzare uno svuotamento della ex cava (trattandosi di rifiuti urbani conferiti nel corso di circa sette anni, in un contesto provinciale e regionale di grave carenza di siti idonei alla raccolta) inducono a tralasciare la stima delle spese per il ripristino, ai fini della quantificazione del danno risarcibile. La quantificazione del danno patito dalla cooperativa ricorrente può invece prendere a riferimento il valore venale attribuibile all’area de qua. A tal fine, soccorrono gli elementi conoscitivi forniti dal consulente tecnico d’ufficio, che ha acquisito nel corso dell’istruttoria copia di due atti notarili riguardanti il terreno oggetto di occupazione. Con il primo dei contratti di compravendita, a rogito del notaio Mecenate – rep. 4176 del 20.4.1999, l’odierna ricorrente ha acquistato dal sig. Raimondo Orsini d’Aragona la proprietà di un’area di 90.767 mq, già destinata a cava, in località “Passo Breccioso” nell’agro di Foggia, identificata al catasto al foglio n. 155 – particella n. 158, al prezzo di lire 250.390.000 (euro 129.315,64). Si tratta dell’intero cespite di proprietà della cooperativa, del quale il Comune di Foggia ha occupato e trasformato approssimativamente poco più della metà, per un’estensione di 51.968 mq (secondo quanto attestato nel decreto di occupazione emanato in data 8.8.2000). Con il medesimo atto le parti hanno poi compravenduto un terreno agricolo di poco più di un ettaro, che tuttavia non rientra nella vicenda qui in esame. La consulenza tecnica d’ufficio ha altresì accertato che la porzione di cava non occupata dal Comune, avente un’estensione di 40.827 mq, è stata successivamente venduta dalla cooperativa Nuova San Michele al Consorzio ATASMI, con atto a rogito del notaio Di Carlo – rep. 30891 del 29.12.2006, al prezzo di euro 365.000,00. La ricorrente ha perciò beneficiato di una plusvalenza derivante dall’incremento di valore della porzione di cava acquistata nel 1999 e rivenduta nel 2006. Più esattamente, la ricorrente ha acquistato nel 1999 un terreno di 90.767 mq al prezzo di euro 1,424 a mq (129.315,64 / 90.767 = 1,424). Essa ha rivenduto, nel 2006, parte di quel terreno al prezzo di euro 8,940 a mq (365.000 / 40.827 = 8,940). Ha pertanto realizzato, alla data del 29.12.2006, una plusvalenza di euro 7,516 per mq. La mancata plusvalenza, in relazione all’area di 51.968 mq occupata dal Comune, è dunque pari alla somma di euro 390.591,48 (51.968 x 7,516 = 390.591,48). Il danno patito per effetto dell’illegittima trasformazione del bene (che è rimasto nel patrimonio della ricorrente, in assenza di un valido provvedimento di acquisizione forzosa) può dunque essere equitativamente e forfetariamente liquidato nella cifra di euro 390.591,48 risultante per tabulas quale mancata plusvalenza immobiliare, sulla base dei prezzi di mercato desunti dai contratti effettivamente stipulati ed aventi ad oggetto l’area interessata. In assenza di prova sul maggior danno da svalutazione monetaria, la somma così determinata andrà maggiorata degli interessi legali, con decorrenza dal 29.12.2006 e fino al saldo. Tenuto al risarcimento del danno è il Comune di Foggia, nella qualità di ente delegato al compimento delle procedure espropriative. 9. E’ infine inammissibile, per difetto di giurisdizione, la domanda della ricorrente avente ad oggetto la corresponsione dell’indennità di occupazione legittima, sulla quale è peraltro già intervenuta la pronuncia della Corte d’Appello di Bari n. 750 del 25.8.2006. 10. In conclusione, il ricorso è in parte respinto, in parte accolto, in parte inammissibile. Le spese processuali tengono conto della parziale soccombenza e sono liquidate a carico del Comune di Foggia nella misura indicata in dispositivo, restando compensate nei confronti delle altre parti intimate. Sono poste altresì a carico del Comune di Foggia le spese della consulenza tecnica d’ufficio, che possono forfetariamente liquidarsi in euro 5.000 (cinquemila) comprensivi di onorari e spese. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, così provvede: 1) respinge il ricorso originario ed i primi motivi aggiunti; 2) accoglie i secondi motivi aggiunti e per l’effetto condanna il Comune di Foggia al pagamento della somma di euro 390.591,48 a favore della Nuova San Michele società cooperativa a responsabilità limitata, maggiorata di interessi legali a decorrere dal 29.12.2006 e fino al saldo; 3) dichiara inammissibile la domanda relativa all’indennità di occupazione. Condanna il Comune di Foggia al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, nella misura di euro 5.000 (cinquemila) oltre accessori di legge, nonché al pagamento degli onorari e delle spese dovute al consulente tecnico d’ufficio, nella misura di euro 5.000 (cinquemila) oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Giuseppina Adamo, Consigliere Savio Picone, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 09/09/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)