REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1079 del 2008, proposto da:

C. S. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Benedetto Ballero e Stefano Ballero, presso il cui studio in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n.76, è elettivamente domiciliata; contro Comune di Sestu, in persona del Sindaco pro tempre, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Enna, presso il cui studio in Cagliari, via Dante n. 32, è elettivamente domiciliato; Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, in persona del Ministro in carica e Direzione Regionale del Lavoro - Ufficio Legale e Contenzioso, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici, in Cagliari, via Dante n. 23, sono legalmente domiciliati; Responsabile dei Servizi Amministrativi del Comune di Sestu, non costituito in giudizio; nei confronti di Co.Ri.Sar. di Cabiddu Claudio & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Margelli, Davide Valeriano Bonifacio e Sara Merella, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Cagliari, via Besta, n. 2; Sul ricorso numero di registro generale 1080 del 2008, proposto da: Cocktail Service s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Melis e Maurizio Scarparo, presso lo studio dei quali in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76, è elettivamente domiciliata; contro Direzione Didattica Statale "Randaccio" di Cagliari, in persona del legale rappresentante, Ministero della Pubblica Istruzione e Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, in persona dei rispettivi Ministri, Direttore Regionale del Lavoro - Ufficio Legale e Contenzioso, Ufficio Scolastico Regionale della Sardegna e Commissione di Gara, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in Cagliari, via Dante n. 23, sono legalmente domiciliati; Comune di Cagliari, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio; nei confronti di Sodexo Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Invernizzi e Massimiliano Marcialis, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Cagliari, via Alagon n.49; Gemeaz Cusin s.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio; Sul ricorso numero di registro generale 1081 del 2008, proposto da:

Ditta Altea Claudina e Cocktail Service s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Benedetto Ballero, Francesco Ballero e Nicola Melis, presso lo studio dei quali, in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76, sono elettivamente domiciliate; contro Ministero della Pubblica Istruzione e Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, in persona dei rispettivi Ministri, Ufficio Scolastico Regionale della Sardegna, Direttore Regionale del Lavoro Ufficio Legale e Contenzioso, Direzione Didattica “Santa Caterina”di Cagliari, Commissione di Gara presso la medesima Direzione didattica, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in Cagliari, via Dante n. 23, sono legalmente domiciliati; Comune di Cagliari e Responsabile del Procedimento Amministrativo della suddetta Direzione Didattica, non costituiti in giudizio; nei confronti di Co.Ri.Sar. di Cabiddu Claudio & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Margelli, Davide Valeriano Bonifacio e Sara Merella, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Cagliari, via Besta n. 2; per l'annullamento quanto al ricorso n. 1079 del 2008: della determinazione 13/10/2008 n° 958 con cui il Responsabile del Settore Servizi Amministrativi del comune di Sestu ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore della Co.Ri.Sar. s.a.s., del servizio di ristorazione scolastica per trienno 2008/09 – 2010/11; della nota 2/10/2008 n°21973 con cui sono stati comunicati i motivi di ostacolo all’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Cocktail Service s.r.l. – Vivenda s.p.a. invitando la stessa a fornire chiarimenti; del verbale 28/5/2008 n°5 della Direzione Regionale del Lavoro avente ad oggetto l’irricevibilità di un ricorso proposto dalla Cocktail Service avverso alcune diffide accertative; del decreto C.I./2009 del 30/1/2009 con cui il Comitato Regionale per i Rapporti di Lavoro, presso la Direzione Regionale del Lavoro di Cagliari ha dichiarato irricevibile il suddetto ricorso; quanto al ricorso n. 1080 del 2008: del provvedimento 16/102008 n° 6201/D26 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’ATI Sodexo Italia s.p.a. – Gemeaz Cusin s.r.l., del servizio di ristorazione scolastica relativo alle scuole facenti parte della Direzione Didattica “Randaccio” di Cagliari, per il biennio 2008/09 – 2009/10; della nota 10/10/2008 n° 6059/D26 con la quale è stata comunicata all’ATI tra la ricorrente, la ditta Altea Claudina e la Vivenda s.p.a. l’esclusione dalla gara di cui sopra; della nota 3/10/2008 n° 5924/D26 con cui alla detta ATI sono state comunicate le ragioni che avrebbero potuto portare all’esclusione dalla gara invitandola a fornire chiarimenti; del verbale 28/5/2008 n°5 della Direzione Regionale del Lavoro avente ad oggetto l’irricevibilità di un ricorso proposto dalla Cocktail Service avverso alcune diffide accertative; del decreto C.I./2009 del 30/1/2009 con cui il Comitato Regionale per i Rapporti di Lavoro, presso la Direzione Regionale del Lavoro di Cagliari ha dichiarato irricevibile il suddetto ricorso; quanto al ricorso n. 1081 del 2008: del provvedimento 15/102008 n° 3651/B35ME avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in favore della Co.Ri.Sar. s.a.s., del servizio di ristorazione scolastica relativo alle scuole facenti parte della Direzione Didattica “Santa Caterina” di Cagliari, per il triennio 2007/08 – 2009/10; del provvedimento 9/10/2008 n° 3533/B35ME con cui il Dirigente Scolastico della suddetta Direzione Didattica ha escluso l’ATI fra le ricorrenti dalla gara per l’affidamento del menzionato servizio; della nota 11/10/2008 n° 3547/B35ME con la quale il provvedimento di esclusione è stato comunicato; della nota 2/10/2008 n° 3495/B35ME con la quale sono stati comunicati alle ricorrenti i motivi che avrebbero potuto determinare l’esclusione e si chiedevano chiarimenti sugli stessi; del verbale 28/5/2008 n°5 della Direzione Regionale del Lavoro avente ad oggetto l’irricevibilità di un ricorso proposto dalla Cocktail Service avverso alcune diffide accertative; del decreto C.I./2009 del 30/1/2009 con cui il Comitato Regionale per i Rapporti di Lavoro, presso la Direzione Regionale del Lavoro di Cagliari ha dichiarato irricevibile il suddetto ricorso. Visto i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio degli intimati Ministeri, del comune di Sestu e delle controinteressate Co.Ri.Sar. s.a.s. Sodexo Italia s.p.a.; Visto il ricorso incidentale da quest’ultima proposto in relazione al ricorso 1080/08; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti delle cause; Nominato relatore per la pubblica udienza dell’8/7/2009 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi gli avvocati B. Ballero, F. Ballero e N. Melis, per le parti ricorrenti, l’avvocato dello Stato F. Lo Russo, per le amministrazioni statali, l’avvocato R. Margelli, per la Co.Ri.Sar., l’avvocato A. Enna, per il comune di Sestu e gli avvocati R. Invernizzi e M. Marcialis per la Sodexo. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO L’ATI tra la Cocktail Service s.r.l. (mandataria) e la Vivenda s.p.a. (mandante) ha partecipato, alla gara, bandita dal Comune di Sestu, per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, risultando aggiudicataria provvisoria. Sennonché, in sede di verifica del possesso dei requisiti di ordine generale, il comune ha ritenuto la Cocktail Service priva del requisito di cui all’art. 38 comma 1, lett. e), del D. Lgs. 12/4/2006 n°163, in conseguenza dell’emissione a suo carico di “86 provvedimenti di diffida accertativa ex articolo 12 del D.Lgs. n. 124/2004 … per crediti patrimoniali relativi alla mancata corresponsione del TFR”. Ha ritenuto, inoltre, non comprovato il requisito della regolarità contributiva riferito ad ambedue le imprese in ATI ed inidoneo il centro cottura proposto per la preparazione dei pasti. In conseguenza di ciò, ha revocato l’aggiudicazione provvisoria ed ha affidato il servizio alla Co.Ri.Sar. di Cabiddu Claudio & C. s.a.s.. Ritenendo revoca dell’aggiudicazione provvisoria e provvedimento di aggiudicazione definitiva illegittimi, la Cocktail Service li ha impugnati con ricorso n°1079/08 col quale ha dedotto i seguenti mezzi di gravame. 1) L’istruttoria posta a base del provvedere è carente in quanto l’amministrazione dà per verificato un fatto (la definitività dell’accertamento contenuto nelle diffide emesse) che il TAR Sardegna, in precedenti sentenze (638, 639 e 640 del 2008) sulle medesime circostanze aveva escluso. 2) In base all’art. 38, comma 1, lett. e) le infrazioni che possono portare all’esclusione debbono essere debitamente accertate. Nel caso di specie tale definitivo accertamento non si è verificato. Infatti, nei confronti della Cocktail Service è stata emessa, esclusivamente, una diffida di accertamento non idonea a determinare l’esclusione. L’infrazione, inoltre, può dirsi debitamente accertata solo laddove non sia più possibile muovere nei suoi confronti contestazioni. Nel caso di specie la Cocktail Service non appena venuta a conoscenza del verbale della Direzione Regionale del Lavoro in data 28/5/2008 con cui era stato dichiarato inammissibile il ricorso dalla medesima impresa proposto avverso le diffide accertative, ha nuovamente impugnato le diffide stesse ed in pendenza di gravame l’esecutività di queste deve ritenersi sospesa. 3) Manca, in ogni caso, la prova della gravità, né sul punto l’amministrazione ha motivato. Le riscontrate irregolarità non emergono, comunque, dai dati in possesso dell’Osservatorio. 4) L’art. 38, comma 1, lett. e) non trova applicazione negli appalti di servizi, come quello di specie. 5) La menzionata norma contrasta con l’art. 45 della direttiva CE 18/2004 il quale limita al settore dei lavori la causa di esclusione relativa all’inosservanza degli obblighi previdenziali. La norma, va quindi disapplicata; in mancanza si domanda che sul contrasto tra la disciplina interna e quella comunitaria venga disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. 6) In via subordinata si chiede che il Tribunale valuti incidentalmente la legittimità del verbale della Direzione Regionale del Lavoro in data 28/5/2008, il quale viola gli artt. 12 e 17 del d.lgs. n. 124/2004. 7) Il giudizio di inidoneità del centro cottura proposto dall’ATI capeggiata dalla ricorrente si basa su un’istruttoria contraddittoria e carente ed è viziato da disparità di trattamento. Successivamente con ricorso per motivi aggiunti la Cocktail Service ha impugnato il decreto in data 30/1/2009 con cui il Comitato Regionale per i Rapporti di Lavoro ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto dalla medesima impresa avverso i provvedimenti di diffida accertativa emessi dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Cagliari deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere. Con ricorso n°1080/08, seguito da motivi aggiunti, la Cocktail Service ha impugnato il provvedimento con cui il Dirigente Scolastico della Istituzione Scolastica “Randaccio” di Cagliari ha escluso l’ATI dalla medesima capeggiata dalla gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica delle scuole del circolo, nonché gli altri atti della procedura sino all’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI capeggiata dalla Sodexo Italia s.p.a. e il decreto 30/1/2009 del Comitato Regionale per i Rapporti di Lavoro più sopra citato. A sostegno di ricorso e motivi aggiunti ha dedotto gli stessi motivi prospettati col ricorso n°1079/08 (ad eccezione del motivo più sopra sintetizzato al n° 7) ed i suoi motivi aggiunti. La medesima Cocktail Service e la Ditta Altea Claudina, hanno, infine, proposto il ricorso n°1081/08, seguito da motivi aggiunti, recante impugnativa del provvedimento con cui il Dirigente Scolastico della Direzione Didattica “Santa Caterina” di Cagliari ha escluso l’ATI fra le medesime dalla gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica delle scuole della detta Direzione Didattica, nonché gli altri atti della procedura sino all’aggiudicazione definitiva in favore della Co.Ri.Sar. e lo stesso decreto 30/1/2009 del Comitato Regionale per i Rapporti di Lavoro più sopra citato. Le censure sono le stesse dedotte col ricorso n°1080/08 ed i suoi motivi aggiunti. Si sono costituiti in giudizio le amministrazioni statali intimate ed il comune di Sestu nonché le controinteressate Co.Ri.Sar. e Sodexo Italia, opponendosi, con separate memorie, all’accoglimento del ricorso. Con riguardo al ricorso n°1080/08, la Sodexo Italia ha anche proposto ricorso incidentale. Alla pubblica udienza del 8/7/2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Data l’evidente connessione i tre ricorsi possono essere riuniti. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di rito prospettate dalla difesa erariale e dalla Co.Ri.Sar., in relazione al ricorso n°1081/08, non potendo, comunque, i gravami essere accolti nel merito. Le vicende che hanno dato luogo ai ricorsi si caratterizzano tutte per un elemento comune. In tutti i casi è stata contestata alla Cocktail Service la mancanza del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. e), del D. Lgs. 12/4/2006 n°163, in conseguenza dell’emissione a suo carico di “86 provvedimenti di diffida accertativa ex articolo 12 del D.Lgs. n. 124/2004 … per crediti patrimoniali relativi alla mancata corresponsione del TFR”. In relazione a tale causa di esclusione dalla gara le analoghe censure proposte con i tre ricorsi, che possono essere trattate in un unico contesto, non meritano accoglimento. E’ incontestato che le diffide accertative di cui all’art. 12 del D. Lgs. 23/4/2004 n°124, emesse a carico della Cocktail Service, siano state convalidate dal Direttore Provinciale del Lavoro di Cagliari e che il ricorso avverso le medesime, proposto dalla detta impresa, sia stato dichiarato improcedibile dal Comitato Regionale per i Rapporti di lavoro in data 28/5/2008. Poiché, come questa Sezione ha già affermato (cfr. T.A.R. Sardegna, I Sez., 3/3/2009 n°257), “l’improcedibilità ha effetti retroattivi, i provvedimenti di diffida in questione (sospesi di diritto, ai sensi dell’art. 12, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. n. 124/2004) hanno ripreso efficacia”, cosicché al momento in cui si è proceduto alla verifica della sussistenza dei requisiti di ordine generale gravava indubbiamente sulla Cocktail Service una causa di esclusione dalla gara. L’affermazione non contrasta con quanto sostenuto da questa stessa Sezione con le invocate sentenze nn° 638, 639 e 640 del 7/4/2008. Ed invero, nelle dette pronunce si esclude che potesse ritenersi “definitivamente accertata una situazione di inadempienza contrattuale contrastante con le dichiarazioni rese in sede di gara”, in conseguenza della rilevata mancanza di prova circa l’effettiva adozione degli atti di convalida delle diffide accertative da parte della Direzione Provinciale del Lavoro. Circostanza, questa ,ora, invece, incontroversa. Né sul punto soccorrono le ulteriori argomentazioni prospettate dalle ricorrenti a sostegno delle proprie tesi difensive con la memoria difensiva depositata in data 2/7/2009. I provvedimenti di esclusione si basano, come più sopra precisato, sulla constatata mancanza, in capo alla Cocktail Service, del requisito di cui all’art. 38 comma 1, lett. e) del D.Lgs n° 163/2006, E’ stata, infatti, addebitata alla stessa la commissione di infrazioni ad obblighi derivanti dai rapporti di lavoro, ritenute gravi, tali dovendo, indubbiamente, qualificarsi quelle concernenti l’omesso pagamento delle dovute spettanze patrimoniali ai dipendenti. Né sul punto occorreva specifica motivazione, essendo la “gravità” dell’infrazione una qualità oggettiva della stessa. Correttamente, poi, le infrazioni sono state giudicate come “debitamente accertate”, atteso che: a) nella sede competente (a torto o a ragione) vi era stato (a seguito della decisione di improcedibilità del ricorso proposto avverso le diffide accertative) un definitivo pronunciamento; b) le diffide di cui al menzionato art. 12 del D. Lgs. n°124/2004, una volta convalidate dal Direttore Provinciale del Lavoro, acquistano, ai sensi del comma 3 della citata disposizione, “valore di accertamento tecnico con efficacia di tiolo esecutivo” e, ai fini di causa, è del tutto privo di rilevo che l’ “efficacia di tiolo esecutivo” si riferisca, come sostengono le ricorrenti, ai soli rapporti tra datore di lavoro e dipendenti, perché ciò che conta è, invece, il contenuto accertativo riconducibile alle diffide. Si deduce, ancora, che le infrazioni addebitate alla Cocktail Service non avrebbero potuto essere prese in considerazione in quanto non “risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio” come invece richiesto dal’art. 38, comma 1, lett. e) del D. Lgs. n°163/2006. La tesi delle ricorrenti non convince. La norma, infatti, va intesa non nel senso che possano assumere rilevanza le sole circostanze “risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”, ma nel senso che le dette circostanze, quando pubblicate sul medesimo Osservatorio, non possono essere ignorate dalle stazioni appaltanti, fermo restando che queste ultime devono, altresì, tener conto delle cause di esclusione di cui abbiamo, comunque, acquisito contezza. Lamentano le ricorrenti che, in ogni caso, il più volte menzionato art. 38, comma 1, lett. e) non sarebbe applicabile agli appalti di servizi, mancando, per il settore dei servizi e delle forniture, un “sistema unitario di raccolta e pubblicazione di dati che consenta alle stazioni appaltanti di effettuare le medesime verifiche nei confronti dei fornitori e dei prestatori di servizi”. La doglianza è figlia dell’erronea tesi secondo cui possono rilevare le sole infrazioni risultanti dal casellario informatico, mentre più sopra si è visto che l’amministrazione può basare l’esclusione dalla gara sulle informazioni (attinenti agli elementi di cui all’art. 38, comma1, lett. e), comunque, venute in suo possesso. Va, peraltro, escluso che l’art. 38, comma 1, lett. e) sia in contrasto con l’art. 45 comma 2, lett. e) della direttiva comunitaria 2004/18/CE del 31/3/2004. Difatti, deve ritenersi che le cause di esclusione dagli appalti previste dal diritto comunitario, non sono esaustive e tassative e non precludano, quindi, ai legislatori nazionali di prevederne di ulteriori a salvaguardia di interessi pubblici generali diversi da quello della tutela della concorrenza, se ritenuti meritevoli di particolare tutela (come quelli inerenti al rispetto degli obblighi nascenti dai rapporti di lavoro), a patto che non si risolvano (ma non è il caso di specie) in mezzi di arbitraria discriminazione o di restrizione della libertà di circolazione (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 5/6/2003 n°3124, T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 4/4/2006 n°2331). Recentemente, del resto, il giudice comunitario ha affermato che non è precluso agli Stati membri prevedere misure di esclusione ulteriori rispetto a quelle stabilite nelle direttive comunitarie, ove siano “dirette a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza” e “purché siffatte misure non eccedano quanto necessario per raggiungere tale obiettivo”(Corte Giust. CE 19/5/2009 n° 538 e 16/12/2008 n°213). Orbene, la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, let. e), oltre ad avere una funzione di tutela di un interesse generale, quale quello al rispetto degli obblighi nascenti dal rapporto di lavoro, rispende, sicuramente, anche ad un’esigenza di parità di trattamento fra concorrenti, sanzionando con l’esclusione dalla gara coloro che potrebbero avvantaggiarsi, nella formulazione dell’offerta, del mancato rispettato dei doveri contrattuali nei confronti delle proprie maestranze. Le ulteriori censure rivolte contro gli atti del Comitato Regionale per i Rapporti di Lavoro (verbale 28/5/2008 e decreto C.I./2009 del 30/1/2009 non possono essere esaminate, considerato che in ordine ad esse il giudice amministrativo difetta di giurisdizione. Come questa Sezione ha già avuto modo di ritenere "dall’art. 17 del d.lgs. n. 124/2004, e in particolare dal riferimento agli articoli 14, 18 e 22 della legge 3 novembre 1981, n. 689, appare sufficientemente chiara la attribuzione al giudice ordinario della giurisdizione sui ricorsi “avverso gli atti di accertamento e le ordinanze-ingiunzioni delle direzioni provinciali del lavoro”". Poiché verbale e decreto suddetti costituiscono determinazioni conclusive di una fase contenziosa che si svolge nei confronti di uno di tali atti (le diffide accertative, convalidate dal Direttore Provinciale del Lavoro), si giustifica (anche per le ragioni di concentrazione della giurisdizione messe in rilievo dal T.A.R. Puglia, Bari, II Sez., 2/10/2008, n° 2296) la conclusione che anche tali controversie appartengano alla cognizione del giudice ordinario. E’ appena il caso di aggiungere, che, contrariamente a quanto chiesto dalla ricorrenti, non ricorrono nella fattispecie i presupposti di cui all’art. 8 della L. 6/12/1971 n°1034 per una pronuncia incidenter tantum sulla legittimità del verbale in data 28/5/2008. Quest’ultima, infatti, non gioverebbe alle medesime, atteso che ai fini di causa occorrerebbe poter decidere, in via principale, la controversia inerente il procedimento contenzioso di cui al citato verbale. I ricorsi vanno, in definitiva, in parte respinti ed in parte dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Riunisce i ricorsi in epigrafe. In parte li rigetta ed in parte li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione, secondo quanto specificato in motivazione. Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese processuali in favore delle amministrazioni statali, da considerare come unica parte, del comune di Sestu e delle controinteressate costituite, liquidandole forfettariamente in complessivi € 3.000/00 (tremila/00), pro parte, oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 8/7/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore Grazia Flaim, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/07/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)