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T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE I - Sentenza 24 agosto 2009 n. 924
Concetta Anastasi – Presidente f.f. ed Estensore
P.F. Service (avv. S. Gigliotti) c. Comune di Lamezia Terme (avv. T. Barberio), Pubbly Selvagy1 (avv. M. Serrao)


1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissione di gara – Organo straordinario e temporaneo della Amministrazione aggiudicatrice – Attività – Natura.

 

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Atti ritenuti invalidi – Provvedimenti di ritiro – Adozione – P.a. appaltante.

 

3. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Atti ritenuti invalidi – Commissione di gara – Riconvocazione – Obbligo della p.a. – Non è configurabile.

 

4. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Atti ritenuti invalidi – Stazione appaltante – Obbligo di non aggiudicare l’appalto – Sussiste.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, la commissione di gara pubblica è un organo straordinario e temporaneo dell'Amministrazione aggiudicatrice, la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dall'Amministrazione medesima; essa svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto alla stazione appaltante, essendo investita della specifica funzione di esame e di valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata all'individuazione del miglior contraente possibile: attività che si concreta nella c.d. “aggiudicazione provvisoria”.

 

2. Posto che l'aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto rientrano nella competenza esclusiva dell'amministrazione appaltante, è quest'ultima il soggetto competente all'adozione dei provvedimenti di ritiro degli atti ritenuti invalidi in funzione di autotutela, senza che, al riguardo, possa configurarsi una qualche competenza della commissione di gara, la quale, con la rimessione dei verbali, ha esaurito la propria funzione, ristretta alle operazioni di supporto tecnico alla scelta della stazione appaltante.

 

3. In caso di atti ritenuti invalidi nel procedimento di gara, non è configurabile un obbligo dell'amministrazione di riconvocare la commissione di gara, ai fini dell'adozione del provvedimento di autotutela, trattandosi di procedimento teso alla verifica esterna del rispetto delle regole della gara, e non già alla riformulazione di un giudizio tecnico o coinvolgente apprezzamenti discrezionali, per il quale si potrebbe configurare il necessario apporto dell'organismo ausiliario.

 

4. In tema di affidamento di appalti pubblici, sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di non aggiudicare quando ravvisi vizi, in capo ad un'impresa che sarebbe dovuta essere esclusa “a priori” dalla gara o, comunque, in tutti i casi d'illegittimità dell'aggiudicazione, per evidenti ragioni di legalità e speditezza dell'azione amministrativa, secondo il principio generale d'autotutela sotteso all'art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso R..G. n. 267 del 2007, proposto da

“P.F. Service”, con sede in Lamezia Terme, via dei Patrioti Sambiasini, in persona del suo legale rappresentante in carica, Palaia Francesco, rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore Gigliotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tommaso Ricci, in Catanzaro, via G. Alberti, n. 27;

contro



Comune di Lamezia Terme, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Tonino Barberio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tonino Barberio, in Lamezia Terme, via Po, n. 41;

nei confronti di



“Pubbly Selvagy1” con sede in Lamezia Terme, via P. S. Mattarella, in persona del legale rappresentante in carica, Chirumbolo Giovanni, rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano Serrao, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimiliano Serrao, in Lamezia Terme, via Galvani, n. 8;

per l'annullamento



-della determinazione n. 75 del 28.12.2006, adottata dal Direttore Generale del Comune di Lamezia Terme, di approvazione definitiva della gara di appalto n. 31/06;
-del verbale di gara del 28.12.2006, relativo all’approvazione provvisoria;
-della nota del R.U.P. n. 85 del 28.12.2006, del conseguente contratto di appalto, di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente anche se non citato o conosciuto.
- e con i motivi aggiunti notificati in data 30.7.2007 e depositati in data 3.8.2007:
- della determina n. 909 del 25.6.2007, di esclusione della “P.F.Service” dalla gara in oggetto e di irrogazione della sanzione dell’esclusione dalle future gare del Comune di Lamezia Terme, per un periodo di tre anni;
- della determina n. 936 del 2.7.2007, di riduzione dell’irrogazione della sanzione dell’esclusione dalle future gare del Comune di Lamezia Terme, da un periodo di tre anni ad un periodi di un anno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Lamezia Terme;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di “Pubbly Selvagy1”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 22/05/2009, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO



1. Con atto notificato in data 2.3.2007 e depositato in data 16.3.2007, parte ricorrente premetteva di aver espletato, all’esito di regolari gare di appalto, il servizio di attacchinaggio murale dei manifesti nel Comune di Lamezia Terme, per gli anni 2001-2003 e 2004-2006.
Esponeva che, alla relativa scadenza, il Comune di Lamezia Terme, con bando n. 31/06, indiceva una gara a procedura aperta ex art.55 D. L.gvo 12.4.2006 n. 163 per l’appalto del suddetto servizio di affissione murale, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, rispetto a quello posto a base di gara, pari di €. 105.000 (centocinquemila).
Precisava che le offerte economiche rimaste in gara risultavano inferiori a cinque e che la “Pubbly Selvagay1”, veniva dichiarata aggiudicataria, a conclusione del sub procedimento, avviato ai sensi dell’art. 88 del D.Lgvo n. 163 del 2006, inteso alla verifica dell’anomalia della propria offerta, caratterizzata da un ribasso del 54,20%.
Avverso il suddetto provvedimento di aggiudicazione, insorgeva l’odierna ricorrente, interponendo i seguenti profili di gravame:
- violazione di legge – violazione e falsa applicazione D.Lgvo 12.4.2006 n. 163. Violazione e falsa applicazione del bando di gara- Vizio di motivazione- illogicità manifesta- eccesso di potere- mancanza dei presupposti – contraddittorietà estrinseca- violazione della par condicio dei concorrenti – travisamento – difetto di istruttoria- sviamento.
Ad avviso dell’esponente, le giustificazioni offerte, in sede di verifica dell’offerta, dalla controinteressata “Pubbly Selvagy1” non sarebbero state sufficienti, in relazione a svariate voci di costo.
Dopo aver formulato domanda di risarcimento di danni per complessive €. 100.000, a titolo di danno emergente e di lucro cessante, concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 20.4.2007, si costituiva la controinteressata società ed eccepiva l’irricevibilità del ricorso, posto che la ricorrente ha affermato di avere avuto notizia dell’esito della gara a seguito di sua espressa richiesta in data 30.12.2006, mentre il ricorso risulta notificato alla contro interessata in data.23.2007, e, quindi, oltre il termine decadenziale.
Nel merito, sosteneva l’infondatezza del ricorso e concludeva per il suo rigetto, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Questa Sezione, con ordinanza n. 246 del 26.4.2007, accoglieva la domanda di sospensione cautelare dell’impugnato provvedimento, motivando in relazione alla carenza di giustificazione della voce relativa alla mano d’opera e fissava per la discussione del merito la pubblica udienza del 13.7.2007.
Con memoria depositata in data 27.6.2007, si costituiva il Comune di Lamezia Terme e replicava puntualmente alle censure svolte dalla ricorrente società.
Con memoria depositata in data 2.7.2009, parte ricorrente riepilogava i punti salienti delle proprie tesi difensive ed insisteva nelle già prese conclusioni.
2. Con motivi aggiunti notificati in data 30.7.2007 e depositati in data 3.8.2007, la ricorrente società lamentava che, successivamente alla comunicazione dell’ordinanza di sospensione di questa Sezione n. 246 del 2007, il Dirigente Responsabile dell’Area Economico Finanziaria , con provvedimento n. 909 del 25.6.2007, disponeva l’esclusione della “P.F.Service” dalla gara in oggetto, con contestuale irrogazione della sanzione dell’esclusione dalle future gare del Comune di Lamezia Terme, per un periodo di tre anni, poi ridotto ad un anno con la successiva con determina n. 936 del 2.7.2007.
A sostegno di questa nuova impugnativa, deduceva:
-violazione di legge – incompetenza- vizio di motivazione – sviamento – eccesso di potere;
Secondo l’esponente, il Dirigente dell’Area Economica avrebbe proceduto all’emanazione degli impugnati provvedimenti, senza averne la competenza, che, invece, sarebbe rimasta incardinata in capo alla Commissione di Gara, cui avrebbe dovuto trasmettere gli atti.
Inoltre, poiché, nella specie, sarebbe già intervenuta l’aggiudicazione definitiva, il suddetto Dirigente non avrebbe potuto procedere all’esclusione della gara della ditta ricorrente per asserita violazione dell’art. 34, comma 2 , u.c. , del D. Lgvo n. 163 del 2006, ma avrebbe dovuto, dapprima, procedere ad annullare in via di autotutela tutti gli atti del procedimento, fino alla regressione della gara alla fase di ammissione dei contraenti.
-violazione di legge – violazione dei principi generali sul procedimento amministrativo – violazione del principio di tipicità procedimentale;
La P.A. non avrebbe agito nel rispetto delle regole del “giusto procedimento”, omettendo la necessaria fase dell’annullamento in via di autotutela, così attuando “misure ritorsive”, atte a ledere l’interesse di parte ricorrente.
-violazione e falsa applicazione D. Lgvo 12.4.2006 n. 163- violazione e falsa interpretazione del bando di gara e degli atti richiamati – vizio di motivazione – illogicità manifesta- eccesso di potere – mancanza dei presupposti – contraddittorietà estrinseca- violazione della par condicio dei concorrenti – travisamento – difetto di istruttoria- sviamento.
L’azione della P.A., nella specie, si porrebbe come sostanzialmente elusiva dell’ordinanza cautelare di accoglimento n. 246 del 2007 di questa Sezione e, inoltre, difetterebbero i presupposti legittimanti l’adozione della misura dell’esclusione, giacchè non risulterebbe dimostrato che l’offerta della ricorrente società e quella di altra ditta partecipante alla gara proverrebbero da un unico centro decisionale, non essendo, all’uopo, un dato di sufficiente il mero riferimento alla circostanza inerente il rapporto di coniugio intercorrente tra il sig. Palaia Francesco, titolare della “ P.F. Service” e la sig.ra Mazza Santina, amministratore della “S.G. Servizi s.a.s.”, entrambi partecipanti alla gara de qua n. 31 del 2006.
Inoltre, lo stesso Dirigente dell’Area Economica, nelle sue qualità di Presidente della Commissione di Gara, avrebbe già valutato la suddetta situazione al momento dell’esame della documentazione, ammettendo entrambe le ditte alla gara.
Concludeva per l’accoglimento dei motivi aggiunti, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 9.9.2007, la controinteressata società ribadiva l’eccezione di tardività del ricorso originario, notificato dopo 2 giorni dallo spirare del termine decadenziale e deduceva l’infondatezza delle censure svolte con la nuova impugnativa.
Con memoria depositata in data 12.9.2007, il Comune di Lamezia Terme replicava alle argomentazioni svolte dalla ditta ricorrente ed insisteva per la doverosità del proprio operato, in funzione del ripristino della legalità violata.
Con atto depositato in data 5.5.2009, la controinteressata società replicava alle tesi di parte ricorrente, svolte con i motivi aggiunti.
Con memoria depositata in data 11.5.2009, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.
Con memoria depositata in data 14.5.2009, il Comune di Lamezia Terme insisteva per la legittimità del proprio operato.
Alla pubblica udienza del giorno 22 maggio 2009, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO



1. Vanno preliminarmente esaminate le censure svolte con motivi aggiunti notificati in data 30.7.2007 e depositati in data 3.8.2007, con cui la ricorrente società ha impugnato il provvedimento n. 909 del 25.6.2007, che ha disposto l’esclusione della “P.F.Service” dalla gara in oggetto, con contestuale irrogazione della sanzione dell’esclusione dalle future gare del Comune di Lamezia Terme, per un periodo di tre anni, poi ridotto ad un anno con la successiva con determina n. 936 del 2.7.2007, avendo accertato ex post un rapporto di coniugio intercorrente tra il sig. Palaia Francesco, titolare della ricorrente “ P.F. Service” e la sig.ra Mazza Santina, amministratore della “S.G. Servizi s.a.s.”, entrambi partecipanti alla gara de qua n. 31 del 2006.
Ciò in quanto, i provvedimenti amministrativi ivi impugnati, costituenti il punto di emersione di un’azione amministrativa del tutto autonoma e svincolata, rispetto a quella oggetto del ricorso principale, in quanto tendente al ripristino della legalità, che si assume violata in fase di ammissione alla gara, refluiscono sull’interesse della società ricorrente alla coltivazione del gravame principale, interposto avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara alla ditta controinteressata e, quindi, anche sull’interesse ad ottenere l’esecuzione del giudicato cautelare discendente dall’ordinanza di questa Sezione n. 246 del 26.4.2007.
E’, infatti, noto che la comminatoria della sanzione dell’esclusione comporta la preclusione ad ottenere la soddisfazione dell’interesse strumentale alla rinnovazione degli atti di gara, non potendosi ammettere un’azione giurisdizionale concernente la sfera giuridica di altri soggetti, in contrasto con il principio di cui all’art. 100 c.p.c., che pone l’interesse quale condizione dell’azione.

2.1. Con il primo dei motivi aggiunti, la ricorrente società deduce che il Dirigente dell’Area Economica non avrebbe potuto procedere all’esclusione dalla gara della ditta ricorrente per asserita violazione dell’art. 34, comma 2 , u.c., del D. Lgvo n. 163 del 2006, ma avrebbe dovuto dapprima procedere ad annullare in via di autotutela tutti gli atti del procedimento, fino alla regressione della gara alla fase di ammissione, e, quindi, avrebbe dovuto trasmettere gli atti alla competente Commissione di Gara, cui sarebbe rimasta incardinata la relativa competenza a provvedere in ordine alla fase di ammissione alla gara.
L’art. 107, comma 3 del Decreto Legislativo 18.8.2000 n. 267 prevede, con disposizione immediatamente applicabile senza interposizione di apposite fonti secondarie, il conferimento, in favore dei dirigenti degli enti locali, sia della presidenza delle commissioni di gara e di concorso, sia delle responsabilità delle procedure di appalto e di concorso, a cominciare dalla nomina della commissione giudicatrice, in base al noto criterio di riparto fra compiti di governo, di indirizzo e di coordinamento, e compiti di gestione, all'evidente finalità di assicurare economicità ed efficienza dell'azione amministrativa.
La commissione di gara pubblica è un organo straordinario e temporaneo dell'Amministrazione aggiudicatrice, la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dall'Amministrazione medesima: essa svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto alla stazione appaltante, essendo investita della specifica funzione di esame e di valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata all'individuazione del miglior contraente possibile: attività che si concreta nella cosiddetta “aggiudicazione provvisoria”.
Invero, la sua funzione si esaurisce solo con l'approvazione del relativo operato da parte dei competenti organi dell'Amministrazione, e, cioè, con l'aggiudicazione definitiva, per cui la commissione può riesaminare, in via di autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo la gara ed escludendo concorrenti che erano stati illegittimamente ammessi, fino a quando non interviene l'approvazione definitiva (conf.: Cons. St., Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360; T.A.R. Valle d'Aosta, 7 gennaio 2003, n. 1).
Orbene, rientrando l'aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto nella competenza esclusiva dell'amministrazione appaltante, è quest'ultima il soggetto competente all'adozione dei provvedimenti di ritiro degli atti ritenuti invalidi in funzione di autotutela, senza che, al riguardo, possa configurarsi una qualche competenza della commissione, la quale, con la rimessione dei verbali, ha esaurito la propria funzione, ristretta alle operazioni di supporto tecnico alla scelta della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 20.9.2001, n. 4976; Cons. Stato, sez. V, 5.4.2001, n. 2093; Cons. Stato, sez. V, 30.11.2000, n. 6365; Cons. Stato, sez, V, 3.2.2000, n. 661; TAR Calabria 27.5.1999, n. 705).
Neppure è configurabile un obbligo dell'amministrazione di riconvocare la commissione, ai fini dell'adozione del provvedimento di autotutela, trattandosi di procedimento teso alla verifica esterna del rispetto delle regole della gara, e non già alla riformulazione di un giudizio tecnico o coinvolgente apprezzamenti discrezionali, per il quale si potrebbe configurare il necessario apporto dell'organismo ausiliario.
Del resto, il potere di provvedere “ex post” in ordine all’eliminazione di un vizio che inficia macroscopicamente la legittimità degli atti di gara discende dal principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento (art. 97 Cost.), che impegna l'Amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, autorizzando il riesame di quelli già adottati, quando ciò sia necessario od opportuno, alla luce di un nuovo apprezzamento della fattispecie o di circostanze sopravvenute, anche al fine di prevenire successive contestazioni, di cui, ovviamente, così come delle circostanze sopravvenute, è tenuta a dare "esplicita e puntuale contezza".
In particolare, va tenuto presente che non vi è solo facoltà, ma, addirittura, obbligo per la stazione appaltante di non aggiudicare quando ravvisi vizi, in capo ad un'impresa che sarebbe dovuta essere esclusa “a priori” dalla gara o, comunque, in tutti i casi d'illegittimità dell'aggiudicazione, per evidenti ragioni di legalità e speditezza dell'azione amministrativa, secondo il principio generale d'autotutela sotteso all'art. 113 del RD 23 maggio 1924 n. 827 (cfr., per tutti, Cons. St., V, 3 febbraio 2000 n. 661; id., VI, 5 giugno 2003 n. 3124).
Orbene, applicando i suesposti principi al caso di specie, ne consegue che il rinvenimento di una macroscopica situazione di illegittimità, ritenuta di “collegamento fra imprese concorrenti”, anche a seguito dell’intervento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, rendeva doverosa l’immediata assunzione del conseguente provvedimento di esclusione, in capo al Dirigente competente ai sensi dell’art. 107, comma 3 del Decreto Legislativo 18.8.2000 n. 267, senza dover trasmettere gli atti alla Commissione di Gara, che aveva già esaurito i propri compiti e non doveva più essere riconvocata.
Né occorreva, come sostenuto da parte ricorrente, provvedere, dapprima, ad annullare in via di autotutela tutti gli atti del procedimento, fino alla regressione della gara alla fase di ammissione dei contraenti, giacchè è vero il contrario, in quanto, dalla disposta esclusione, discende l’obbligo di rinnovare tutte le successive fasi dell’iter di gara, che imponevano il ricalcolo la media delle offerte a seguito dell’esclusione di entrambe le ditte ritenute collegate, l’individuazione di una nuova soglia di anomalia, l’eventuale verifica di offerte risultate anomale e, infine, una nuova aggiudicazione.
Pertanto, la censura non merita adesione.
2.2. Con il secondo motivo, parte ricorrente ribadisce il vizio di inversione procedimentale, in quanto, secondo le regole del “giusto procedimento”, la P.A avrebbe dovuto dapprima provvedere all’annullamento in via di autotutela delle fasi della gara successive, anziché attuare “misure ritorsive”, atte a ledere l’interesse di parte ricorrente.
Va premesso che rientra fra i poteri attribuiti all'Amministrazione in sede di autotutela la valutazione della sussistenza di cause di esclusione delle ditte concorrenti, in precedenza non valutate, per evidenti ragioni di legalità e speditezza dell'azione amministrativa, secondo il principio generale di autotutela, sotteso all'art. 113 del RD 23 maggio 1924 n. 827 (cfr., per tutti, Cons. St., V, 3 febbraio 2000 n. 661; id., VI, 5 giugno 2003 n. 3124).
In relazione alla successiva emersione di situazioni di “collegamento” fra due ditte partecipanti alla gara, nella specie, è sorto un obbligo per la P.A. di provvedere con celerità e speditezza alla conseguente esclusione, senza che si possa parlare di “misura ritorsive”, non risultando, oltretutto, dimostrata la certa conoscenza, da parte del medesimo Dirigente dell’Area Economica, che ha anche espletato le funzioni di Presidente della Commissione di Gara, del rapporto di coniugio fra il sig. Palaia Francesco, titolare della “ P.F. Service” e la sig.ra Mazza Santina, amministratore della “S.G. Servizi s.a.s.”, entrambi partecipanti alla gara de qua n. 31 del 2006, su cui viene fondato il contestato collegamento fra imprese.
Pertanto, la censura va rigettata.
2.3. Con il terzo motivo, parte ricorrente si duole che l’azione della P.A., nella specie, si porrebbe come sostanzialmente elusiva dell’ordinanza cautelare di accoglimento n. 246 del 2007 di questa Sezione e, comunque, difetterebbe dei presupposti legittimanti l’adozione della misura dell’esclusione, giacchè non risulterebbe dimostrato che l’offerta della ricorrente società e quella proveniente da altra ditta partecipante alla gara proverrebbero da un unico centro decisionale, non essendo, all’uopo, un dato sufficiente il mero riferimento alla circostanza inerente il rapporto di coniugio, intercorrente tra il sig. Palaia Francesco, titolare della “ P.F. Service” e la sig.ra Mazza Santina, amministratore della “S.G. Servizi s.a.s.”, entrambi partecipanti alla gara de qua n. 31 del 2006.
Inoltre, lo stesso Dirigente dell’Area Economica, nelle sue qualità di Presidente della Commissione di Gara, avrebbe già valutato la suddetta situazione al momento dell’esame della documentazione, ammettendo entrambe le ditte alla gara.
La correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi: ciò, anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.
La giurisprudenza si è sempre orientata in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di "collegamento sostanziale" tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c.c..
Invero, mentre nel caso di "controllo" ai sensi dell'art. 2359 c.c., opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un'ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di "collegamento sostanziale", l'amministrazione è onerata di provare in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (cfr. ex plurimis Cons. Stato, V, 22 aprile 2004 n. 2317; Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424).
Anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante deve disporre l'esclusione di offerte contenenti gli indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale.
Invero, in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all'articolo 2359 c.c., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell'interesse pubblico alla scelta del "giusto" contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l'interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari, tali da alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili.
Ciò, in quanto la tutela apprestata all'interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del "giusto" contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia messo in pericolo: infatti, quand'esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una “restitutio in integrum”, salva l'ipotesi dell'annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però, in ogni caso, comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un'offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato VI, 13 giugno 2005, n. 3089; 23 giugno 2006, n. 4012; Sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7894): sarebbe, comunque, preferibile che il divieto fosse esemplificato attraverso clausole del bando di gara.
A conferma della lesività ed illegittimità del "collegamento sostanziale" tra imprese partecipanti alla medesima procedura, l'art. 34 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei Contratti Pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), ha precisato che "le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.
E’, quindi, di palmare evidenza che l'esclusione s'impone anche in mancanza di un'espressa previsione del bando di gara, dal momento che il collegamento sostanziale tra i concorrenti comporta la violazione dei fondamentali di segretezza delle offerte, di trasparenza delle operazioni di gara e di par condicio tra i concorrenti (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 14.3.2003, nr. 445; Id., 27.1.2003, nr. 177; Id., 17.7.2003, nr. 3622; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 11.4.2003, nr. 259; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 12.11.2003, nr. 9838; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 22.1.2004, nr. 181).
Orbene, nella specie, occorre verificare la sussistenza o meno di validi elementi indiziari, tali da autorizzare la conclusione in ordine ad una situazione di collegamento, sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara.
Gli elementi in questione, nella specie, possono così sintetizzarsi:
a) tra il sig. Palaia Francesco, titolare della “ P.F. Service” e la sig.ra Mazza Santina, amministratore della “S.G. Servizi s.a.s.”, entrambi partecipanti alla gara de qua, esiste un rapporto di coniugio e la suddetta circostanza sia stata dichiarata in sede di gara;
b) sussistono analoghe modalità di presentazione e dichiarazione delle offerte: versamento di €. 20,00 eseguito in successione presso lo stesso sportello postale, dichiarazioni di presentazione delle rispettive offerte identiche e redatte con la medesima forma e strumento;
c) la sede legale della “P.F. Service” - ovvero via dei Patrioti Sambiasini, 114 - corrisponde all’indirizzo di residenza e domicilio di entrambi gli amministratori di società.
Va opportunamente evidenziato che nessuno di detti elementi è contestato dalla parte ricorrente, la quale si limita a dichiararli apoditticamente inidonei o insufficienti ad evincere l'esistenza di collegamenti tali da determinare l'esclusione dei due concorrenti.
Il Collegio ritiene, invece, che gli elementi testé indicati siano quanto meno univoci, nella loro pluralità ed autonomia, nell'ingenerare il fondato sospetto che le due offerte siano state predisposte contestualmente, o, comunque, che vi sia stata conoscenza reciproca delle stesse da parte delle due imprese concorrenti, per cui ritiene di poter concludere che, legittimamente, l'amministrazione ha desunto un collegamento sostanziale tra la società ricorrente ed un altro concorrente, ostativo alla presentazione di offerte distinte nella medesima gara.
Né si può parlare di “misura ritorsive”, non risultando dimostrata la certa conoscenza, da parte del Dirigente dell’Area Economica, che ha svolto anche le funzioni di Presidente della Commissione di Gara, del rapporto di coniugio, stante l’omessa dichiarazione sia da parte di tra il sig. Palaia Francesco, titolare della “ P.F. Service” e la sig.ra Mazza Santina, amministratore della “S.G. Servizi s.a.s.”.
Pertanto, la censura va rigettata.
In conclusione, i motivi aggiunti si appalesano infondati.

3. L’infondatezza dei motivi aggiunti, che comporta il consolidamento dei provvedimenti amministrativi di esclusione della società ricorrente dalla gara di che trattasi, con il conseguente riconoscimento della legittimità della disposta esclusione della ricorrente dalla gara di che trattasi, determina la caducazione dell’interesse ex art. 100 c.p.c. a coltivare il ricorso principale proposto avverso l’aggiudicazione della controinteressata e a dedurre la violazione del giudicato cautelare discendente dall’ordinanza di questa Sezione n. 246 del 26.4.2007, di accoglimento della domanda di sospensione cautelare ( in relazione alla carenza di giustificazione della voce relativa alla mano d’opera, in sede di verifica dell’anomalia), resa nell’ambito del suddetto ricorso principale, “rebus sic stantibus“, essendo venuto meno il quadro giuridico-fattuale della fattispecie, al momento della sua emanazione.
In conclusione, i motivi aggiunti si appalesano infondati e vanno rigettati, mentre il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza interesse ex art. 100 c.p.c.
La positiva delibazione cautelare in ordine alla sussistenza del “funus boni juris” del ricorso principale consiglia di procedere ad una parziale compensazione delle spese di giudizio, che vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, rigetta i motivi aggiunti e dichiara improcedibile il ricorso principale.
Dispone la parziale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio e, pertanto, condanna la società ricorrente al pagamento della somma, forfettariamente e complessivamente liquidata in euro millecinquecento (€. 1.500) , in favore, quanto a euro settecentocinquanta (€. 750), del Comune di Lamezia Terme e, quanto a euro settecentocinquanta (€. 750), della controinteressata “Pubbly Selvagy1”.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22/05/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente FF, Estensore
Giovanni Iannini, Consigliere
Alessio Falferi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/08/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)





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