REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 56 del 2008, proposto da N. Srl, in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Biagetti e Gianmarco Tavolacci, con domicilio eletto presso lo studio legale di quest’ultimo in Cagliari, via Carbonia n. 22; contro il Comune di Castelsardo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso il suo studio legale in Cagliari, via Sonnino n. 33; nei confronti di V. Srl, con sede in Cagliari via Figari n. 7, in persona del legale rappresentante e procuratore speciale, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con C. s.r.l., con sede in Cagliari, via Freud n. 4, in persona del legale rappresentante ed amministratore delegato, con I. s.r.l., sede in Elmas, via Cettolini, in persona del legale rappresentante, e S. s.r.l., con sede in Oristano, via Ginevra (zona industriale), in persona del legale rappresentante, controinteressate e ricorrenti incidentali; tutte rappresentate e difese dagli Avvocati Antonio Nicolini e Emanuela Vargiu, ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Antonio Nicolini in Cagliari, via Cugia n. 29; per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, con il ricorso introduttivo: -della determinazione del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Castelsardo del 10 dicembre 2007, n. 354, di omologazione della “avvenuta aggiudicazione dei lavori di realizzazione centro polifunzionale e parcheggi interrati – teatro alla costituenda ATI tra le ditte VACOMIC s.r.l. – CO.SA.CO. s.r.l. – I.CO.GEN. s.r.l. – SAIME s.r.l., con capogruppo l’impresa VACOMIC s.r.l.”; - dei verbali di gara della procedura aperta per la “Realizzazione Centro Polifunzionale e parcheggi interrati – Teatro”, del comune di Castelsardo nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9, quest’ultimo in data 26 ottobre 2007 contenente l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda ATI tra le ditte VACOMIC s.r.l. – CO.SA.CO. s.r.l. – I.CO.GEN. s.r.l. – SAIME s.r.l.; con atto di motivi aggiunti, notificato il 29 febbraio 2009 e depositato nello stesso giorno: - dei verbali delle riunioni della Commissione di gara delle sedute dell’11 gennaio 2008 e del 21 gennaio 2008; nonché per il risarcimento del danno ingiustamente patito dalla ricorrente in conseguenza degli atti impugnati. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelsardo; Visto l'atto di costituzione in giudizio delle società VACOMIC s.r.l. – CO.SA.CO. s.r.l. – I.CO.GEN. s.r.l. – SAIME s.r.l; Viste le memorie difensive prodotte dalle parti; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27/05/2009 il primo referendario Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO 1. - La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta per l’appalto dei lavori di “Realizzazione centro polifunzionale e parcheggi interrati – Teatro”, indetta dal Comune di Castelsardo, per un importo a base d’asta pari a 6.578.888,41 euro. Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del prezzo più basso. Alla gara hanno partecipato quattro concorrenti. Nel corso della seduta di gara del 30 agosto 2007, in sede di verifica della documentazione amministrativa prodotta dalla costituenda A.T.I. VACOMIC (composta, oltre che dalla VACOMIC s.r.l., in qualità di capogruppo mandataria, dalle società CO.SA.CO. s.r.l., I.CO.GEN. s.r.l. e SAIME s.r.l., in qualità di mandanti), da un accertamento effettuato presso il casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici emergeva un’annotazione relativa ad una delle imprese del raggruppamento (la I.CO.GEN.), inserita in data 24 luglio 2007, che – ad avviso della commissione di gara – avrebbe precluso “la sua partecipazione alle gara d’appalto per la durata di un anno” ai sensi dell’art. 38, lettera h), del d.lgs. n. 163 del 2006; inoltre “la A.T.I. non rientra tra le configurazioni di attestazioni di qualificazione specificate nel disciplinare di gara – pag. 5” (così il verbale della seduta del 30 agosto 2007). La commissione di gara decideva, pertanto, di escludere dalla procedura di gara il costituendo raggruppamento capeggiato dalla VACOMIC. Procedeva, inoltre, alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti rimesti in gara, accertando i seguenti ribassi offerti: NOVACO s.r.l. ribasso del 1,21732 %; PANA S.p.A. ribasso dello 0,1473 %. Dava avvio alla procedura di verifica della congruità delle offerte, chiedendo alla NOVACO elementi integrativi in ordine alle giustificazioni presentate. Nella successiva seduta del 19 settembre 2007, veniva riammessa l’offerta dell’A.T.I. VACOMIC, sulla base di una ulteriore verifica presso il casellario informatico dell’Autorità di vigilanza dalla quale sarebbe emersa “una variazione dell’annotazione relativa alla ditta I.CO.GEN. srl … dalla quale si evince l’inefficacia dell’annotazione stessa, ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/06” (cfr. verbale seduta del 19 settembre 2007). La commissione di gara ha quindi proceduto all’apertura dell’offerta del raggruppamento VACOMIC. All’esito delle operazioni descritte, la stazione appaltante, con la determinazione n. 354 del 10 dicembre 2007, adottata dal responsabile del settore, ha disposto l’aggiudicazione definitiva del contratto di appalto dei lavori oggetto della gara a favore della costituenda A.T.I. VACOMIC. 2. – Con ricorso notificato il 15, 18 e 19 gennaio 2008, e depositato il successivo 30 gennaio, la NOVACO s.r.l. impugna la suddetta determinazione di aggiudicazione definitiva, nonché gli altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi: - Violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione delle disposizioni del disciplinare di gara sui requisiti minimi per la partecipazione alla gara e sulle cause di esclusione dalla gara d’appalto. - Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità manifesta. - Violazione degli art. 86 e 87 del codice dei contratti pubblici. Violazione delle disposizioni del disciplinare di gara sulle modalità di presentazione delle giustificazioni e sui criteri di verifica delle offerte anomale. 3. – A seguito del deposito in atti dei verbali delle sedute di gara dell’11 e del 21 gennaio 2008, effettuato dal Comune di Castelsardo l’11 febbraio 2008, tenutesi successivamente alla notifica del ricorso, la NOVACO s.r.l. ha proposto motivi aggiunti, notificati il 29 febbraio 2008 e depositati nello stesso giorno, con i quali estende l’impugnazione anche ai predetti verbali. La domanda aggiuntiva è sostenuta dalle seguenti censure: - Violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241. - Eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta e disparità di trattamento. Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. - Violazione degli articoli 86 e 87 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché delle disposizioni del disciplinare di gara sulla valutazione delle offerte anomale. - Illegittimità dei verbali di gara dell’11 e del 21 gennaio 2008, derivata dai vizi dedotti col ricorso introduttivo. 4. – Si è costituito il Comune di Castelsardo, chiedendo che il ricorso sia respinto. 5. – Per resistere al ricorso, si sono costituite anche le società controinteressate, componenti dell’A.T.I. VACOMIC, concludendo per il rigetto del ricorso. 6. - Le medesime società hanno anche proposto ricorso incidentale, avverso la mancata esclusione della ricorrente Novaco, per non aver allegato all’offerta la dichiarazione prevista dell’art. 90, comma 5, del D.P.R. n. 554/1999. 7. - Con ordinanza di questa Sezione, n. 70 del 13 febbraio 2008, è stata respinta la domanda cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente. 8. – All’udienza pubblica del 27 maggio 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. – Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera h), del codice dei contratti (secondo cui sono esclusi i concorrenti “che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio”) in quanto, come emerge dalla esposizione in fatto, dalla consultazione dell’Osservatorio informatico risultava la presenza di una annotazione nei confronti dell’impresa I.CO.GEN. s.r.l. (mandante nell’ATI VACOMIC), esclusa da una precedente gara indetta dal Comune di Quartu Sant’Elena in quanto a carico del legale rappresentante era stata emessa sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per reato incidente sulla moralità professionale. Nella annotazione si segnalava, altresì, che nella dichiarazione sostitutiva presentata dalla I.CO.GEN. s.r.l. per la partecipazione alla gara del Comune di Quartu Sant’Elena non si faceva riferimento alla pronuncia di condanna sopra citata. Per quest’ultima circostanza, in applicazione del cit. art. 38, comma 1, lett. h), la società I.CO.GEN. (e quindi l’intera associazione di imprese facente capo alla VACOMIC) avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara indetta dal Comune di Castelsardo e non avrebbe dovuto essere riammessa (come deciso dalla commissione di gara nella seduta del 19 settembre 2007. 1.1. - Il motivo è infondato. In linea di fatto, occorre rilevare che in ordine alla sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p. è intervenuto il provvedimento del Tribunale Ordinario di Cagliari, in funzione di giudice dell’esecuzione, adottato in data 23 giugno 2007, con il quale è stata dichiarata l’estinzione del reato e degli effetti penali della condanna per l’intervenuto compimento della peculiare fattispecie estintiva di cui all’art. 445 del c.p.p. . Va osservato, altresì, che la sentenza di applicazione della pena a richiesta della parte era stata emessa, nei confronti dell’amministratore della I.CO.GEN. s.r.l., in data 16 giugno 2000. Pertanto, al tempo della presentazione della dichiarazione sostitutiva per la partecipazione alla gara indetta dal Comune di Quartu S.E. (procedura svoltasi nel corso del 2007, come risulta dalla documentazione acquisita, che ha portato alla esclusione e alla conseguente segnalazione all’Autorità di vigilanza, sopra richiamate), si era già compiuto il periodo quinquennale di cui all’art. 445 del c.p.p. . 1.2. - Sul piano giuridico, è essenziale valutare gli effetti della intervenuta dichiarazione di estinzione degli effetti penali della condanna di cui trattasi. Secondo giurisprudenza pacifica (cfr. Cass. pen., sez. I, 7 luglio 2005, n. 32801), pur essendo necessario l’accertamento degli elementi costitutivi della fattispecie estintiva da parte del giudice dell’esecuzione, atteso che l’estinzione del reato non opera ipso iure (così Cass. pen., sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560), il provvedimento giurisdizionale ha natura dichiarativa, il che comporta la retroattività degli effetti estintivi i quali operano dal momento in cui si è perfezionata la fattispecie, cioè al termine del quinquennio fissato dal secondo comma dell’art. 445 c.p.p. . 1.3. – Applicando i principi enunciati al caso di specie, sul presupposto che la sentenza patteggiata è stata emessa il 16 giugno 2000, e che il termine dei cinque anni si è pertanto compiuto entro il luglio 2005, la retroazione della estinzione degli effetti penali, impedendo (come ha implicitamente affermato, seppure nella sola sede cautelare, anche il TAR Lazio, sez. III, ordinanza del 12 dicembre 2007, n. 5775, che ha sospeso l’annotazione disposta dall’Autorità a carico della I.CO.GEN.) di attribuire qualsiasi ulteriore effetto giuridico alla condanna penale, comporta come conseguenza che non sussistono i presupposti per l’applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del codice dei contratti, sia con riguardo all’ipotesi di cui alla lettera c), sia con riguardo alla lettera h). 2. – Dalle considerazioni che precedono deriva, inoltre, la infondatezza del secondo motivo, con il quale si deduce il travisamento dei fatti. 3. – Con le ulteriori censure sollevate nel ricorso introduttivo, la società ricorrente contesta la legittimità della procedura di verifica della congruità cui è stata assoggettata l’offerta dell’A.T.I. VACOMIC, aggiudicataria dei lavori oggetto della gara. In particolare, nel fornire la documentazione giustificativa dei prezzi offerti, l’aggiudicataria avrebbe presentato preventivi di fornitori (ditta Capolino di Cagliari) che recavano in calce l’indicazione di uno sconto percentuale aggiuntivo per il caso di pagamento “pronto cassa”. Inoltre, altri preventivi non sarebbero stati conformi ai criteri di valutazione delle offerte anomale indicati dal disciplinare di gara, non indicando la durata dell’offerta (preventivi Promobeton, Proteo Lavori s.r.l., EL.COM. s.r.l.) ovvero non specificando il luogo del cantiere e la tipologia del lavoro (preventivo EL.COM. srl). Altri vizi riscontrabili nel corso della verifica sarebbero i seguenti: - l’errata stima dei costi per il trasporto in discarica dei materiali; - l’errata determinazione del prezzo del calcestruzzo, sulla base del preventivo del fornitore Promobeton. 3.1. - Tali motivi sono infondati. Come già osservato in sede cautelare, è irrilevante stabilire se le annotazioni apposte sui preventivi prodotti siano autentiche o non, considerato che, come risulta dalla documentazione acquisita al giudizio e come ribadito dall’amministrazione appaltante nei verbali delle sedute di gara dell’11 e del 21 gennaio 2008, la commissione di gara ha preso in considerazione i preventivi presentati dall’A.T.I. aggiudicataria non dando rilievo agli ulteriori sconti indicati in calce agli stessi. Va ulteriormente rilevato che l’interpretazione del disciplinare di gara, in specie della disposizione secondo la quale “ogni atto e documentazione prodotta per la dimostrazione dei dati inseriti nelle analisi deve fare esplicito riferimento … ai lavori oggetto del presente appalto e deve valere per l’intera durata degli stessi”, non sembra imporre necessariamente la indicazione espressa e formale del termine di efficacia, nei singoli atti prodotti e da parte dell’autore dell’atto (nella specie il riferimento, come visto, è ai preventivi presentati dall’aggiudicataria), posto che la norma del disciplinare si limita a precisare che la documentazione “deve valere” per l’intera durata dei lavori; e questa garanzia è assicurata anche dal fatto che i dati e analisi prodotte in sede di verifica di congruità fanno parte integrante del regolamento contrattuale dell’appalto. In questo senso si deve pertanto ritenere corretto l’operato della stazione appaltante. 3.2. - Ragionevoli, e quindi condivisibili, sono anche le motivazioni date dalla stazione appaltante (in sede di riesame del procedimento, di cui ai verbali delle sedute dell’11 e del 21 gennaio 2008) in ordine agli altri elementi contestati dalla ricorrente (sinteticamente enunciati nell’esposizione dei motivi), ove si tenga conto, da un lato, che la procedura di verifica delle offerte sospettate di essere anomale deve giungere alla espressione di un giudizio di complessiva affidabilità economica dell’offerta; dall’altro lato, che il sindacato giurisdizionale di legittimità sulle questioni prospettate deve svolgersi curando di non inoltrarsi nelle valutazioni tecniche riservate all’amministrazione. 3.3. – Il ricorso introduttivo è, in definitiva, complessivamente infondato. 4. - Quanto ai motivi aggiunti, va preliminarmente dichiarata la infondatezza della censura basata sulla violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, posto che seppure si concordi con la ricostruzione formulata dalla ricorrente (essere i verbali delle sedute dell’11 e del 21 gennaio 2008 atti di un procedimento di riesame dell’aggiudicazione definitiva, limitatamente alle questioni sollevate dalla NOVACO con riguardo alla verifica dell’anomalia dell’offerta della ATI VACOMIC) si dovrebbe concludere nel senso che l’amministrazione appaltante non era tenuta alla comunicazione dell’inizio del procedimento di autotutela nei confronti della ricorrente, che – come appare di tutta evidenza – non può essere considerata tra i soggetti destinatari degli effetti del provvedimento di aggiudicazione definitiva; e quindi nemmeno tra i soggetti pregiudicati dall’eventuale annullamento o revoca dell’aggiudicazione, all’esito del procedimento di autotutela. Semmai, l’avvio avrebbe dovuto essere rivolto all’A.T.I. aggiudicataria. 5. – Con gli altri motivi aggiunti, sostanzialmente si ripropongono doglianze già sollevate col ricorso introduttivo (il riferimento è alla questione dell’annotazione nell’osservatorio informatico e alle questioni concernenti la verifica dell’anomalia dell’offerta), della cui infondatezza si è detto sopra. Va solo precisato che l’infondatezza racchiude anche i profili di illegittimità derivata. 6. - Rimane da esaminare il mezzo – diretto specificatamente a far valere l’illegittimità dei verbali della commissione di gara dell’11 e del 21 gennaio 2008 - con cui si deduce la violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione degli atti impugnati. Il motivo è manifestamente infondato. In primo luogo, la regola invocata dalla ricorrente si applica esclusivamente nell’ambito del giudizio amministrativo, per l’ipotesi in cui l’amministrazione, attraverso semplici memorie difensive (che evidentemente non costituiscono espressione di attività amministrativa), intenda completare o perfezionare le ragioni dell’adozione dell’atto impugnato oggetto del giudizio. In questi casi, come noto, secondo una giurisprudenza tuttora nettamente prevalente, la conseguenza che si produce è l’inammissibilità delle integrazioni motivazionali, che non possono essere prese in considerazione dal giudice. Ma nel caso di specie la motivazione contenuta nei verbali impugnati con i motivi aggiunti rappresenta il contenuto di atti di un procedimento di riesame del provvedimento di aggiudicazione definitiva conclusivo del procedimento di gara. Riesame che ha coinvolto, in particolare, come si è visto, il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta dell’A.T.I. aggiudicataria; e che si è concluso con un atto confermativo dell’aggiudicazione, adottato con motivazioni con le quali la commissione di gara ha sia ripreso e sviluppato elementi già ricavabili dagli atti del procedimento di gara, sia reso esplicite altre ragioni (anche in relazione anche ai motivi del ricorso). 7. – Poiché, da quanto sopra esposto, si deve concludere che il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati, ne deriva come conseguenza che il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile per il difetto di interesse a proporlo. 8. – Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Prima Sezione, definitivamente pronunciando, così dispone: - rigetta il ricorso principale e i motivi aggiunti; - dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore delle parti costituite, liquidate in euro 1.500,00 per il Comune di Castelsardo e in euro 1.500,00 per le società dell’A.T.I. controinteressate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 27/05/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/08/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)