REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 213 del 2009, proposto da: At & T s.r.l. C. G. e P. Costruzioni Generali s.r.l., C. S. S. e A. Giuseppe & Figli s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni M. Lauro, Anna Ingianni e Cecilia Savona, presso lo studio dei quali in Cagliari, via Salaris n. 29, sono elettivamente domiciliati; contro Comune di Nuoro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Eulo Cotza, presso il cui studio in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14, è elettivamente domiciliato; Dirigente del Settore Lavori Pubblici del detto Comune, Commissione Gara relativa all’appalto Polis – Gli Itinerari della Cultura, non costituiti in giudizio; nei confronti di Todde Gian Carlo s.r.l., in persona del legale rappresentante, Giuseppe Sanna e Enrico Saba, non costituiti in giudizio; per l'annullamento dell’atto col quale il comune di Nuoro ha definitivamente aggiudicato all’impresa controinteressata l’appalto concernente l’intervento denominato “Gli Itinerari della Cultura – Pratzas de Janas”; del verbale di gara 27/12/2008 n° 7, con il quale le ricorrenti sono state escluse dalla gara; di tutti gli altri verbali di procedura concorsuale; di tutti gli altri verbali di gara; della determinazione 22/9/2008 n° 2594 con la quale il Dirigente del Settore Lavori Pubblici ha indetto la selezione e sono stati approvati bando e altri atti della procedura.. Visto il ricorso con i relativi allegati. Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata. Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese. Visti gli atti tutti della causa. Nominato relatore per la pubblica udienza del 8/7/2009 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avvocato G. M. Lauro per i ricorrenti e l’avvocato E. Cotza, per l’amministrazione resistente. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO Il comune di Nuoro ha bandito un appalto concorso per la progettazione e la realizzazione dell’intervento denominato “Gli Itinerari della Cultura – Pratzas de Janas”. Alla procedura concorsuale hanno, tra l’altro, partecipato l’At & T s.r.l. Costruzioni Generali e la Pavan Costruzioni Generali s.r.l., in costituenda ATI fra loro, il Consorzio Stabile Sardegna e la Angius Giuseppe & Figli s.r.l. anch’esse in costituenda ATI fra loro, nonché la Todde Gian Carlo s.r.l. Aperte le offerte tecniche, la Commissione aggiudicatrice non ha ammesso alla fase finale di apertura e valutazione dell’offerta economica le due costituende ATI di cui sopra per non aver raggiunto il punteggio minimo richiesto dalla lex specialis della procedura nella proposta tecnica. Dopo di chè a conclusione delle operazioni di gara ha aggiudicato l’appalto alla Todde Gian Carlo s.r.l.. Avverso aggiudicazione ed ulteriori atti del procedimento meglio indicati in epigrafe, At & T s.r.l. Costruzioni Generali, Pavan Costruzioni Generali s.r.l., Consorzio Stabile Sardegna e Angius Giuseppe & Figli s.r.l. hanno proposto l’odierno ricorso affidato ai seguenti motivi. 1) Nei contratti, come quello di specie, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è consentito fissare, in relazione alla valutazione dell’offerta tecnica, una soglia minima di punteggio al di sotto della quale non si può procedere all’apertura e valutazione dell’offerta economica. Vieppiù, laddove il punteggio minimo da raggiungere sia particolarmente elevato (60%), come nel caso concreto. Circostanza questa che permette alla Commissione aggiudicatrice di emettere giudizi sulle proposte tecniche che pur non essendo così negativi da risultare illogici ed inattendibili, consentono però all’organo collegiale di scegliere, conoscendo i partecipanti, il solo concorrente da ammettere alla successiva fase di gara. E non occorre che il descritto uso distorto del potere sia, in concreto, riscontrabile, essendo sufficiente il pericolo che ciò accada. Risulta, pertanto, violato l’art. 83 del D. Lgs. n° 163/2006. E’, inoltre, illogico un criterio, come quello di che trattasi, che consente una riduzione dei concorrenti tale da evitare il vaglio della compensazione tra pregio tecnico e valore economico della prestazione. 2) Il progetto posto a base di gara era incompleto in quanto corredato unicamente da un documento denominato “indagini geologiche”. La Commissione aggiudicatrice, peraltro, ha addebitato ad alcuni concorrenti la mancata produzione di elaborati progettuali che, invece, avrebbero dovuto essere forniti dalla stazione appaltante. 3) La Commissione di gara è stata nominata in violazione degli artt. 49 della L. R. 7/8/2007 n° 5 e 84, comma 8, del D. Lgs. n°163/2006, in quanto contrariamente a quanto previsto dalla disposizione regionale, sono stati nominati quali componenti esterni, funzionari di altre amministrazioni. 4) In violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, non è stata verificata in seduta pubblica (e nemmeno in quella riservata) l’integrità dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche. 5) In violazione dell’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n°163/2006, nel testo all’epoca vigente, la Commissione di gara non ha fissato i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi. 6) A tutti i concorrenti è stato assegnato un punteggio numerico senza alcuna motivazione. Ciò, però, è consentito solo laddove il bando o in mancanza la Commissione di gara dettino criteri di attribuzioni dei punti molto dettagliati. 7) La mancata motivazione nell’attribuzione dei punteggi viola l’art. 3 della l. n°241/1990. 8) Illegittimamente la Commissione ha ritenuto incompleta la documentazione progettuale prodotta dalle ricorrenti. In ogni caso tale incompletezza non è stata posta a base della contestata esclusione dalla successiva fase di gara. L’addebito è, comunque, generico e quindi viola l’art. 3 della citata L. n° 241/1990. Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso. Alla pubblica udienza dell’ 8/7/2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione. DIRITTO Il primo motivo di gravame non merita accoglimento. La giurisprudenza ha già più volte ritenuto che nei contratti ad evidenza pubblica da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante abbia il potere di dare importanza preminente al profilo tecnico – qualitativo rispetto a quello economico, e, in tal caso, non possa essere tenuta ad aggiudicare l’appalto ad un’offerta che, ancorché conveniente sotto il profilo economico, non sia apprezzabile sotto il profilo tecnico. In tale logica, non si può escludere il potere della stazione appaltante di fissare una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l’aspetto tecnico – qualitativo, al di sotto della quale le offerte non potranno essere valutate. Invero, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non comporta che un’offerta ritenuta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto l’aspetto economico, trattandosi di aspetto rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione, che ha facoltà di dosare gli elementi di scelta dell’offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parità di trattamento. Pertanto, la clausola di sbarramento non può ritenersi di per sé illegittima in quanto rientrante nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 22/11/2006 n°6835; V Sez., 3/3/2004, n° 1040, T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 22/10/2008 n° 9057). Del resto, contrariamente a quanto le ricorrenti affermano, la funzione propria del criterio di scelta basato sull’offerta economicamente più vantaggiosa, “di mediare la qualità e il costo” non è affatto compromessa dall’introduzione della clausola di sbarramento, atteso in tal caso la mediazione avviene solo tra offerte tutte di quel certo determinato pregio che la stazione può legittimamente pretendere. Nemmeno il secondo motivo merita accoglimento. L’art. 18, comma 2, lett. a), del D.P.R. 21/12/1999 n° 554 prevede che “Qualora il progetto debba essere posto a base di gara di un appalto concorso o di una concessione di lavori pubblici: a) sono effettuate, sulle aree interessate dall'intervento, le indagini necessarie quali quelle geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche e sono redatti le relative relazioni e grafici”. Il tenore letterale della norma evidenzia con sufficiente chiarezza che l’elencazione ivi contenuta ha valore solamente esemplificativo per cui devono essere messe a disposizione dei concorrenti solamente le indagini nel singolo caso concreto necessarie. Nella fattispecie, evidentemente, non occorrevano indagini ulteriori rispetto a quella allegata al progetto posto a base di gara, né, peraltro, i ricorrenti hanno evidenziato quali altri elaborati, nello specifico, sarebbero occorsi. La Commissione aggiudicatrice ha poi riscontrato in relazione a talune offerte “carenze progettuali”, ma, come si ricava dai verbali di gara, nel senso che gli elaborati prodotti erano privi di quel grado di approfondimento richiesto per un progetto definitivo. E non è dubbio, in base alla lex specialis della gara, che fosse onere dei concorrenti elaborare una proposta tecnica che raggiungesse siffatto livello di progettazione. Non può essere accolto il terzo motivo. L’art. 49, comma 1, della L. R. 7/8/2007 n° 5 dispone che la Commissione giudicatrice “è composta da un numero dispari di componenti, in prevalenza tecnici esperti nella materia oggetto dell'appalto, variabile da tre a cinque, scelti prioritariamente fra il personale dipendente dell'amministrazione stessa. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento, in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti con almeno dieci anni d'iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza; l'amministrazione aggiudicatrice può demandare alla commissione le funzioni di seggio di gara e, nelle procedure ristrette (o per licitazione privata), l'attività di preselezione dei concorrenti”. Nel caso di specie la Commissione aggiudicatrice risulta composta dall’ing. Massimiliano Schirru, dirigente del comune di Nuoro (presidente), dall’arch. Giuseppe Sanna, dipendente del comune di Bolotana e dall’ing. Enrico Saba, dipendente del comune di Selargius. Orbene, il fatto che i commissari diversi dal presidente fossero dipendenti di altre amministrazioni pubbliche, non esclude che gli stessi potessero, contemporaneamente, rientrare nella categoria di possibili componenti individuata dalla norma sub lett. a), ossia quella dei “professionisti”, né i ricorrenti hanno mosso contestazioni circa il possesso da parte dei due componenti in parola degli altri requisiti richiesti per la nomina. Alla luce delle considerazioni appena svolte, non è, dunque, sufficiente ad inficiare la scelta la circostanza i due membri siano stati nominati in quanto pubblici dipendenti. In altre parole, la norma va interpretata nel senso che se la stazione appaltante non reperisce le professionalità necessarie all’interno della propria struttura organizzativa, può scegliere i commissari fra una delle categorie di cui alle lettere a) e b) e, nel primo caso, anche se dipendenti pubblici di altre amministrazioni. Il quarto motivo è palesemente infondato in fatto. Ed invero, dal verbale di gara 18/12/2008 n° 1 emerge chiaramente: a) che la seduta era pubblica; b) che la Commissione aggiudicatrice ha espressamene verificato, dandone, poi, atto nel verbale, che le quattro domande di partecipazione presentate erano pervenute “in piego raccomandato e sigillato”. c) che nella stessa seduta la medesima Commissione ha provveduto all’apertura della busta A (contente la documentazione amministrativa) di ciascun concorrente. Tanto basta a ritenere insussistente la dedotta violazione del principio di pubblicità. Infondato è anche il quinto motivo. Il D. Lgs. 11 settembre 2008 n°152, entrato in vigore il 17 ottobre successivo, ha soppresso – con l’art. 1, comma 1, lett. u), il terzo periodo del comma 4 dell’art. 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n° 163, il quale imponeva alla Commissione aggiudicatrice, di fissare in via generale, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte “i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. Ne discende che alla data del 18 dicembre 2008, quando la Commissione di gara ha proceduto all’apertura delle buste, la norma invocata dai ricorrenti non era più in vigore. Anche sesto e settimo motivo, che possono essere trattati congiuntamente, sono infondati. La circostanza che in un procedimento ad evidenza pubblica la valutazione della proposta tecnica sia stata espressa con un mero punteggio numerico, senza alcuna motivazione, non è di per se sola sufficiente a viziare il giudizio. Un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, ritiene non necessaria la motivazione del punteggio numerico attribuito alle offerte, laddove i preesistenti criteri di massima siano rigidamente predeterminati (cfr., fra le tante, T.A.R. Sardegna 4/6/2008 n° 1126, 4/3/2003 n°256, 15/5/2007 n°904 e 9/11/2007 n°2032, nonché, Cons. Stato, V Sez., 19/4/2007 n°1790). Peraltro la rigidità dei criteri di massima, richiesta al fine di esonerare la Commissione dall'onere di motivare l'attribuzione dei punteggi, non deve necessariamente raggiungere un livello così elevato da elidere completamente il potere di apprezzamento di quest'ultima, riducendone l'operato ad una sorta di attività di natura vincolata ed attuativa. È, infatti, sufficiente che i parametri valutativi prefissati (dalla lex specialis della gara o dalla stessa commissione), siano tali da consentire di cogliere l'iter logico seguito nell'assegnazione dei punteggi. Nel caso di specie, il disciplinare di gara dettagliava in modo sufficientemente specifico i parametri da seguire per l'assegnazione dei punteggi numerici previsti in relazione alle varie voci. Infatti, con riguardo a ciascuna di esse, stabiliva oltre il peso numerico massimo, anche quali elementi di valutazione la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto considerare. Tanto bastava a rendere superflua ogni motivazione dei punteggi attribuiti. Va, infine, dichiarato inammissibile l’ottavo motivo. Deve, invero, disconoscersi che le ricorrenti abbiano interesse alla deduzione atteso che, come le stesse riconoscono, le carenze documentali di cui è cenno nella doglianza non hanno impedito alla Commissione di gara di valutare le proposte tecniche dalle medesime formulate. Non risulta, peraltro, che le dette mancanze abbiano negativamente influito sul giudizio e, del resto, sotto questo profilo le istanti non hanno dedotto censura. Il ricorso va, in definitiva, respinto. Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio. P.Q.M. Rigetta il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio dell’8/7/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore Grazia Flaim, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/08/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)