Vodafone Omnitel Nv, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Minervini, Mauro Orlandi, con domicilio eletto presso Mauro Orlandi in Roma, via Gian Giacomo Porro,8;
contro
Autorità Garante Concorrenza e Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della decisione n. 21202/05 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di rigetto dell'istanza di riesame per l'annullamento d'ufficio ovvero revoca del provv. n. 14307 del 9 febbraio 2005.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante Concorrenza e Mercato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente impugna, nel presente giudizio, il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha rigettato l’istanza di riesame del provvedimento n. 1437 del 2005, con il quale l’Autorità aveva dichiarato ingannevoli alcuni messaggi pubblicitari concernenti l’offerta promozionale denominata Super Summer Card, inibendone l’ulteriore diffusione.
Il provvedimento oggetto di impugnativa nel presente giudizio motiva il rigetto del riesame sulla base del fatto che non sono venuti meno i presupposti sulla base dei quali è stato adottato il provvedimento n. 1437/2005 e non sono stati rappresentati elementi di fatto diversi.
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi di impugnazione:
1) eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione
2) violazione del principio del giusto procedimento: lesione del contraddittorio e del diritto di difesa;
3) illegittimità derivata della delibera n. 21202/05 per vizi del provvedimento presupposto n. 14037/2005.
L’avvocatura si è costituita ed ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per la natura meramente confermativa dell’atto impugnato. Nel merito, ha poi chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso, in accoglimento della eccezione di inammissibilità prospettata dalla avvocatura, va dichiarato inammissibile per la natura meramente confermativa del provvedimento impugnato.
E’ pacifico in giurisprudenza che un atto va qualificato come meramente confermativo (la c.d. conferma impropria) quando l'amministrazione, di fronte ad una istanza di riesame, si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza aggiungere alcun ulteriore supporto motivazionale e senza percorrere una rinnovata istruttoria delle circostanze ritenute rilevanti ai fini della valutazione dell'istanza proposta dal richiedente ( ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1115; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 9 aprile 2009 , n. 1385).
In altri termini, in caso di mera conferma, l'Amministrazione si esime dal prendere posizione sulle questioni sollevate con la nuova istanza, limitandosi ad un rifiuto pregiudiziale di riesame, con il quale nega l'esistenza delle condizioni per valutare il merito dell'istanza stessa.
Per queste sue caratteristiche, l'atto meramente confermativo non è suscettibile di riaprire i termini per l’impugnazione; esso, infatti, non è qualificabile come un'autonoma determinazione dell'Amministrazione (sia pure identica nel contenuto alla precedente), ma solo come mera manifestazione della decisione dell'Amministrazione di non ritornare sulle scelte già effettuate (Tar Lazio, sez. I, 20 maggio 2008, n. 4550).
Si ha, invece, conferma in senso proprio quando l'Amministrazione entri nel merito della nuova istanza e, dopo aver (ri)considerato i fatti e i motivi prospettati dal richiedente, si esprima in senso negativo.
Nel caso in esame, l’Autorità, investita della richiesta di riesame da parte della società istante, non ha riaperto il procedimento né ha effettuato una nuova istruttoria, motivando diversamente la sua precedente decisione, ma si è limitata a rilevare che nell’istanza di riesame si propone una diversa decodifica dei messaggi pubblicitari oggetto di segnalazione, in particolare del claim “gratis”, senza peraltro rappresentare elementi di fatto diversi tali da giustificare l’adozione di un diverso pronunciamento da parte dell’Autorità.
Si tratta, come è evidente, di un atto meramente confermativo.
Il ricorso pertanto deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Roberto Politi, Presidente FF
Silvia Martino, Consigliere
Maria Laura Maddalena, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
