REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2371 del 2008, proposto da: Soc Aviofin Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Lucio Ghia, con domicilio eletto presso Lucio Ghia in Roma, via delle Quattro Fontane, 10; contro Autorità Garante Concorrenza e Mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; nei confronti di Rattazzi Lupo, Isabella Antonello, Gentile Giuseppe, rappresentati e difesi dagli avv. Giuliano Berruti, Vittorio Valieri, con domicilio eletto presso Giuliano Berruti in Roma, via Bissolati, 76; Soc Tegel VIII Real Estate Bv; Sairlines S.p.a.; Volare Group S.p.a.; Fin Flight S.r.l.; Marco Lacchini, quale liquidatore e legale rappresentante della Fin Flight; Air Europe S.p.a.; Volare Airlines S.p.a.; Karl Heinrich Wutrich quale liquidatore della Sairlines S.p.a. per l'annullamento della nota prot. n. 0011723 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato emessa in data 15.1.2008 con la quale è stata rigettata l’istanza di accesso alla documentazione relativa ai provvedimenti 5492 (C2930) Fin Flight/Air Europe, 6612 (C3288) Sairlines Holding-Tegel/Air Europe e 8581 (C4197) Volare Group Nord Est/Tegel-Air Europe. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Lupo Rattazzi, Antonello Isabella e Giuseppe Gentile; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2009 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. La ricorrente, finanziaria controllata da Alitalia S.p.a., espone di avere stipulato in data 30 ottobre 1997 un contratto di compravendita di azioni della società Air Europe, attraverso il quale il 24% delle azioni Air Europe detenute da Aviofin è stato ceduto a Tegel Real Estate VIII B.V., società di diritto olandese, con impegno della parte acquirente a corrispondere alla parte venditrice una maggiorazione del prezzo globale per effetto del collocamento in borsa, entro un certo termine, di azioni dell’Air Europe, a prescindere dalla partecipazione o meno di Tegel al collocamento, ovvero ove nel termine non sia realizzato il collocamento in borsa delle azioni della Air Europe e si siano verificate una o più cessioni di azioni di tale società da parte della parte acquirente o da parte della Fin Flight S.r.l. o della Fin Flight International B.V. Soggiunge che nell’arco di tempo indicato nella clausola la quotazione in borsa non si è verificata ma sono stati posti in essere diversi trasferimenti azionari che, accentrando il controllo presso un unico soggetto, hanno dato luogo ad un notevolissimo incremento di valore del prezzo delle azioni in questione, e che, in ordine alla mancata corresponsione dell’earn out, è sorta controversia con Tegel radicata presso il giudice civile. La ricorrente - venuta a conoscenza dell’esistenza di tre provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aventi ad oggetto i trasferimenti delle azioni Air Europe che hanno determinato l’incremento di valore del prezzo delle azioni per cui è causa – ha presentato istanza all’AGCM per accedere alla documentazione relativa ai provvedimenti indicati, ma l’amministrazione, con atto del 15 gennaio 2008, ha respinto la detta istanza. Di talché, la Aviofin S.p.a. ha proposto il presente ricorso per l’annullamento del diniego, chiedendo l’ordine giudiziale di esibizione della documentazione, per i seguenti motivi: • Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 l. 241/1990 come modificata dalla legge 15 febbraio 2005 in tema di diritto di accesso. L’interesse della ricorrente ad accedere alla documentazione risponderebbe a tutte le condizioni previste dall’art. 22 della legge in materia di accesso in quanto di carattere concreto e riferito ad una situazione giuridicamente tutelata; l’istanza di accesso, inoltre, sarebbe stata adeguatamente motivata. • Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 l. 241/1990 come modificato dalla l. 15/2005. L’Autorità non avrebbe considerato le modifiche introdotte in tema di bilanciamento tra diritto di accesso e riservatezza formulate dalla l. 15/2005. • Eccesso di potere per incompletezza e lacunosità della motivazione. La motivazione espressa dall’amministrazione non consentirebbe di individuare le ragioni logico giuridiche del diniego. • Violazione dei principi comunitari in tema di accesso e trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione. Gli artt. 14 l. 287/1990 e 12 d.P.R. 217/1998, sulla cui base l’Autorità ha negato l’accesso alla documentazione, contrasterebbero con i principi comunitari in materia di trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha eccepito l’irricevibilità del ricorso in quanto tardivamente depositato e, nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto dello stesso. I controinteressati Lupo Rattazzi, Antonello Isabella e Giuseppe Gentile hanno parimenti contestato la fondatezza del ricorso chiedendone il rigetto. La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con decisione 26 novembre 2008, n. 5840, ha annullato la sentenza di questa Sezione n. 5276/2008, che aveva dichiarato il ricorso inammissibile per tardività del deposito, disponendo il rinvio della causa al Tribunale perché il giudizio sia rinnovato nella pienezza del contraddittorio. La ricorrente ha provveduto all’integrazione del contraddittorio disposto da questa Sezione con ordinanza 31 gennaio 2009, n. 923. La ricorrente e l’Avvocatura dello Stato hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive ragioni. Alla camera di consiglio del 10 giugno 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione. 2. La Aviofin S.p.a., in data 7 dicembre 2007, ha chiesto di poter accedere, per esaminarla ed estrarne copia, alla documentazione relativa ai provvedimenti 5492 (C2930) Fin Flight/Air Europe del 21.11.1997, 6612 (C3288) Sairlines Holding-Tegel/Air Europe del 26.11.1998 e 8581 (C4197) Volare Group Nord Est/Tegel-Air Europe ed in particolare, per quanto riguarda il provvedimento 6612, ai due accordi “Share Purchase and Subscription Agreement” (il “contratto”) e lo “Shareholders Agreement” (patto parasociale) e, per quanto riguarda gli altri due provvedimenti a tutte le dichiarazioni provenienti dalle parti, nonché eventuali contratti e atti rilevanti per le operazioni considerate. L’istanza è stata proposta premesso che: in data 30.10.1997 è stato stipulato un contratto di compravendita di azioni tra Aviofin e Tegel VIII Real Estate B.V., attraverso il quale Aviofin ha ceduto a Tegel il 24,63% delle azioni Air Europe da essa detenute; in tale contratto è stata inserita una clausola di earn out, atta a garantire all’alienante il diritto di ottenere, entro un certo termine, una percentuale dell’eventuale incremento di valore delle azioni oggetto del trasferimento; relativamente a tale clausola ed in particolare all’essersi o meno verificate le condizioni che fanno scattare l’obbligo di pagamento dell’earn out è sorta controversia, attualmente pendente presso la Corte d’Appello di Roma, tra Aviofin e Tegel; l’accertamento sull’essersi o meno verificate le condizioni che fanno scattare la clausola di earn out implica la considerazione di una molteplicità di operazioni che sono state poste in essere nel periodo considerato dalla clausola ed in quello immediatamente successivo; l’AGCM si è occupata per tre volte delle operazioni che dal 1997 al 2000 hanno avuto ad oggetto la circolazione delle azioni Air Europe, emettendo i provvedimenti n. 5492, n. 6612 e n. 8581; Aviofin è parte nel provvedimento n. 5492 (C2930) in quanto alienante il pacchetto di azioni Air Europe che è poi stato oggetto di successivi trasferimenti; acquirente da Aviofin del pacchetto di azioni Air Europe, con atto del 30 ottobre 1997, è la società Tegel Real Estate VIII B.V. i cui soci sono i sigg.ri Rattazzi, Isabella e Gentile, i quali sono anche soci di Fin Flight (una delle altre società coinvolte nei provvedimenti in oggetto, il n. 5492); in particolare, nel provvedimento n. 6612 viene fatta menzione di due accordi, “Share Purchase and Subscription Agreement” (il “contratto”) e “Shareholders Agreement” (patto parasociale), nei quali sono descritte le modalità di svolgimento dell’operazione di progressivo acquisto del controllo azionario di Air Europe e soprattutto sono analiticamente programmate le operazioni future che avranno ad oggetto le azioni di quest’ultima; ai fini dell’esercizio del diritto di difesa di Aviofin è particolarmente rilevante provare l’intenzione dei soggetti coinvolti nelle diverse operazioni, e specificamente i sigg.ri Rattazzi, Isabella e Gentile, di alienare la partecipazione di controllo di Air Europe, lucrando sul prezzo di vendita della medesima. L’istanza è stata formulata considerato che: secondo l’art. 22 L. 241/1990, come novellato dalla L. 15/2005, Aviofin S.p.a. ha un interesse proprio e diretto ad accedere alla documentazione in oggetto in quanto parte di uno dei provvedimenti indicati (5492, C2930) e parte della controversia v. Tegel Real Estate VIII B.V. ed in quanto gli altri due provvedimenti (6612, C3288 e 8581, C4197), attengono a successivi trasferimenti operati tra gli stessi soggetti, Isabella, Rattazzi e Gentile, per le stesse azioni Air Europe per cui, per quanto attiene al pacchetto venduto da Aviofin, è pendente il giudizio di fronte alla Corte di Appello di Roma; l’interesse di Aviofin all’accesso è concreto poiché rivolto ad acquisire informazioni attualmente e processualmente rilevanti sulle operazioni aventi ad oggetto le azioni Air Europe (alle quali è legata la clausola di earn out da essa sottoscritta); l’interesse di Aviofin all’accesso corrisponde all’esigenza di tutelare in modo efficiente, avvalendosi della documentazione in possesso dell’Autorità e delle considerazioni da essa svolte nei provvedimenti indicati, una situazione giuridicamente protetta, quale quella di parte di una causa civile che vede coinvolti proprio i medesimi soggetti considerati nei provvedimenti dell’Autorità. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con atto del 15 gennaio 2008, ha respinto la richiesta di accesso in quanto l’interesse rappresentato risulta eterogeneo rispetto all’attività amministrativa posta in essere dall’Autorità ed ha rammentato che, ai sensi dell’art. 14, co. 3, L. 287/1990 e dell’art. 12 D.P.R. 217/1998, le informazioni raccolte sono utilizzate soltanto per lo scopo per il quale sono state richieste e sono tutelate dal segreto d’ufficio. Il Collegio fa presente che, ai sensi dell’art. 23 L. 241/1990, il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’art. 24. L’art. 13 del D.P.R. 217/1998, regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, prevede che il diritto di accesso ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità nei procedimenti concernenti intese, abusi di posizione dominante ed operazioni di concentrazione è riconosciuto nel corso dell’istruttoria dei procedimenti stessi ai soggetti direttamente interessati di cui all’art. 7, co. 1, e che, qualora i documenti di cui al primo comma contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui sia necessario per assicurare il contraddittorio. L’art. 12 dello stesso decreto, inoltre, stabilisce che le informazioni raccolte in applicazione della legge e del regolamento possono essere utilizzate soltanto per lo scopo per il quale sono state richieste e, ai sensi dell’art. 14, co. 3, della legge, sono tutelate dal segreto d’ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni, fatti salvi gli obblighi di denuncia di cui all’art. 331 c.p.p. e quelli di collaborazione con le istituzioni delle Comunità europee di cui agli artt. 1, co. 2, e 10, co. 4, L. 287/1990. L’art. 13 del regolamento prevede, quindi, la possibilità dell’accesso c.d. procedimentale, di cui agli artt. 7 e ss. L. 241/1990, mentre nulla stabilisce in ordine all’accesso c.d. informativo, vale a dire successivo alla conclusione del procedimento, al quale si riferiscono gli artt. 22 e ss. L. 241/1990, per cui - richiamando l’art. 23 L. 241/1990 il diritto di accesso di cui all’art. 22 e dovendo di conseguenza escludersi che per le Autorità di garanzia e di vigilanza non possa essere esercitato alcun accesso ai documenti una volta terminato il procedimento - occorre ritenere che, in relazione all’accesso c.d. informativo trovino applicazione i principi generali dettati dalla legge e, soprattutto, il principio generale di cui all’art. 24 L. 241/1990, la cui applicazione, peraltro, è espressamente prevista dal richiamato art. 23. Il punto centrale della controversia è costituito dal venire in essere o meno della fattispecie dell’art. 24, co. 7, L. 241/1990, come sostituito dall’art. 16 L. 15/2005, secondo cui deve essere comunque garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Pertanto - ribadito che tale principio deve trovare applicazione anche in relazione all’accesso esercitato nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza in quanto l’art. 23 L. 241/1990, nell’indicare che nei confronti di tali Autorità il diritto di accesso di cui all’art. 22 si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, fa salvo quanto previsto dall’art. 24 - la soluzione della controversia postula l’individuazione di quali siano gli interessi giuridici per la cui tutela è necessario garantire l’accesso ai documenti. A tal fine, occorre considerare che, ai sensi dell’art. 22, co. 2, L. 241/1990, l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza. Ne consegue che l’interesse giuridico al quale fa riferimento l’art. 24, la cui tutela determina la garanzia dell’accesso ai documenti, non può essere individuato in un qualunque interesse giuridicamente rilevante vantato da un qualsiasi soggetto dell’ordinamento, ma deve essere un interesse attinente all’azione amministrativa in relazione alla quale l’istanza di accesso è presentata. Un interesse del tutto eterogeneo rispetto all’oggetto dell’attività amministrativa posta in essere dall’Autorità, infatti, non può ritenersi un interesse giuridico ai sensi dell’art. 24, co. 7, L. 241/1990 in quanto totalmente estraneo alle finalità, non solo di carattere partecipativo, ma anche di imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa, cui sono preordinate le norme sull’accesso ai documenti dell’amministrazione. Diversamente opinando, d’altra parte, si perverrebbe alla paradossale conclusione che ogni pubblica amministrazione potrebbe essere destinataria di richieste di accesso indiscriminate, per il solo fatto di formare o detenere stabilmente documenti, anche da parte di soggetti che perseguono un interesse completamente estraneo agli interessi, siano essi pubblici o privati, coinvolti dall’azione amministrativa e, quindi, per fini totalmente diversi da quelli per i quali l’accesso agli atti è stato legislativamente previsto. La stessa definizione di “interessati” di cui all’art. 22 L. 241/1990, secondo cui interessati sono tutti i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso, in coerenza con la complessiva normativa in materia, va intesa nel senso di interesse collegato all’attività amministrativa cui inerisce il documento di cui è chiesta l’ostensione. In definitiva, in ragione della ratio del corpus normativo in materia, gli interessi giuridici considerati dall’art. 24, co. 7, L. 241/1990 devono ritenersi quelli e solo quelli coinvolti dall’azione amministrativa in relazione alla quale la richiesta di accesso, ancorché successivamente alla conclusione del procedimento, sia stata avanzata. Nel caso di specie, l’istanza di accesso è volta ad acquisire documenti che, detenuti dall’amministrazione in relazione a procedimenti rientranti nelle sue competenze istituzionali, potrebbero essere utilizzati dal richiedente in sede giurisdizionale civile per la tutela di propri interessi patrimoniali. Peraltro, per quanto attiene al procedimento 5492 (C2930), la ricorrente, in quanto parte del procedimento, è per ciò solo legittimata all’acquisizione degli atti, atteso che l’interesse legittimante all’accesso può considerarsi in re ipsa laddove il richiedente abbia partecipato allo stesso. L’accesso deve perciò essere consentito in parte qua, nel limite degli atti strettamente funzionali alla tutela dell’interesse che la richiedente ha evidenziato nell’istanza di accesso, atteso che, al di fuori di tali limiti, trova applicazione, mutatis mutandis, l’art. 13, co. 2, D.P.R. 217/1998, secondo cui, qualora i documenti contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui ciò sia necessario per assicurare il contraddittorio. Per quanto attiene agli altri due procedimenti, invece, l’interesse della ricorrente (indirizzato a dimostrare nella causa civile la violazione della clausola di earn out) si presenta del tutto estraneo rispetto all’oggetto dell’attività amministrativa in relazione alla quale l’istanza di accesso è stata proposta (valutazione dell’operazione di concentrazione a fini di tutela antitrust), sicché risulta condivisibile il diniego opposto dall’Autorità con la nota del 15 gennaio 2008, “in quanto l’interesse rappresentato risulta eterogeneo rispetto all’attività amministrativa posta in essere dall’Autorità”. D’altra parte, per acquisire i documenti in questione, la ricorrente ben avrebbe potuto proporre istanza al giudice civile ai sensi dell’art. 210 c.p.c., per cui la richiesta di accesso all’amministrazione neppure può essere supportata da un’eventuale mancanza di altri strumenti previsti dall’ordinamento per ottenere l’esibizione di documentazione da utilizzare nel processo civile. Sulla base delle esposte considerazioni, l’impugnato diniego dell’AGCM si rivela illegittimo e va annullato nella sola parte in cui ha escluso l’accesso alla documentazione del procedimento 5492 (2930) di cui la richiedente è stata parte, mentre – rilevata la infondatezza anche delle altre censure in quanto la motivazione del diniego è esaustiva e le relative ragioni si presentano conformi alla normativa comunitaria in materia - il ricorso va respinto nella parte in cui è stato negato l’accesso alla documentazione relativa ai procedimenti 6612 (C3288) e 8581 (C4197). Di conseguenza, va ordinata l’esibizione dei documenti richiesti, con possibilità di estrazione di copia degli stessi, per il procedimento 5492 (C2930), nel limite degli atti strettamente funzionali alla tutela dell’interesse che la richiedente ha evidenziato nell’istanza di accesso, in un termine che il Collegio ritiene di fissare in trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza. 3. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, così provvede: accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, previo annullamento in parte qua della nota dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 15 gennaio 2008, accerta il diritto della ricorrente all’accesso, limitatamente agli atti inerenti al procedimento 5492 (2930), ed ordina all’amministrazione intimata di esibire all’interessata gli atti del procedimento strettamente funzionali alla tutela dell’interesse che la richiedente ha evidenziato nell’istanza di accesso, consentendo l’estrazione della relativa copia, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza; respinge il ricorso in epigrafe per tutto il resto. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2009 con l'intervento dei Magistrati: Giorgio Giovannini, Presidente Leonardo Spagnoletti, Consigliere Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 20/07/2009