REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso n. 2242 del 2009 Reg. Gen., proposto dal CONSORZIO LAB CHIM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Silvia Nicodemo, ed elettivamente domiciliata presso lo Studio del Dr. Gianmarco Grez in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 18; contro ITALFERR s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Saverio Mussari ed elettivamente domiciliata presso il suo Studio in Roma, Lungotevere Mellini n. 24; nei confronti di CONSORZIO ACROSFERR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Flavio Maria Bonazza e Guido Francesco Romanelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, via Cosseria n. 5; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - dell’aggiudicazione provvisoria al Consorzio Acrosferr della gara relativa al “2° Accordo – Supporto tecnico specialistico per l’esecuzione del monitoraggio ambientale relativamente alle componenti acque sotterranee, acque superficiali e terreni ricadenti nell’area geografica 2”, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, in particolare: a) delle operazioni della commissione di gara e della mancata esclusione di Acrosferr dalla tornata di gara relativa al 2° Accordo; b) del giudizio di sostanziale congruità dell’offerta del Consorzio Acrosferr espresso dalla commissione di gara, di cui al verbale della seduta del 8 gennaio 2009; e per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero per equivalente; Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista l’ordinanza collegiale n. 1682/2009 del 9.04.2009 con la quale veniva accolta l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati; Visti gli atti di costituzione nel giudizio di Italferr spa e di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti della causa; Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Uditi, nella pubblica udienza dell’11 giugno 2009, relatore il I Ref. dott.ssa Rosa Perna, l’avv. F.S. Mussari per Italferr s.p.a. e, ai preliminari, l’avv. S. Nicodemo per il ricorrente e l’avv. Romanelli per il Consorzio Acrosferr; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO Italferr, con due distinte lettere di invito, in data 7 dicembre 2007 indiceva due tornate di gara tra le imprese qualificate ai sensi del regolamento del Sistema di Qualificazione SQ-001, in conformità dell’art. 232 del DLgs n. 163/2006, per il conferimento di un Accordo Quadro riguardante il “Supporto tecnico specialistico per l’esecuzione del monitoraggio ambientale relativamente alle componenti Acque superficiali, Acque sotterranee e Terreni ricadenti nell’area geografica 2”, per due distinte aree geografiche: 1° accordo, per l’area centro sud e isole esclusa la Toscana; 2° accordo, per l’area nord e la Toscana, per un importo massimo delle prestazioni oggetto dell’Accordo di euro 1.000.000,00 (euro un milione/00). Ad entrambe le gare erano invitati quattro concorrenti: Oikos Ferr, Acrosferr, Adria e Lab Chim. Nella lettera di invito si precisava in premessa che l’aggiudicazione dei due accordi quadro sarebbe stata fissata in una unica tornata di gara secondo precise modalità, provvedendosi all’aggiudicazione del 1° accordo e poi del 2°, mediante la formazione per ciascuna gara di una graduatoria provvisoria. Si stabiliva che il concorrente che fosse risultato aggiudicatario provvisorio del 1° accordo della tornata sarebbe stato escluso dall’aggiudicazione della gara relativa al 2° accordo; nei confronti del primo classificato nella graduatoria provvisoria relativa a ciascun accordo si sarebbe proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati ai fini dell’ammissione alla gara: a tal fine i concorrenti avrebbero dovuto tempestivamente produrre i documenti comprovanti i requisiti dichiarati, con esclusione dell’aggiudicatario provvisorio risultato privo di uno solo di questi. La lettera d’invito descriveva inoltre le modalità di presentazione dell’offerta, che doveva pervenire entro il 9 gennaio 2008, in plico chiuso e completa della documentazione richiesta. All’interno del plico, a pena di esclusione, dovevano essere contenute tre diverse buste sigillate: A, recante la dicitura DOCUMENTAZIONE; B, recante la dicitura OFFERTA ECONOMICA; C, recante la dicitura GIUSTIFICATIVI DELLA OFFERTA. Nella lettera di invito si chiariva che ciascun concorrente poteva rendersi aggiudicatario di un solo lotto. Si precisava altresì che Italferr si riservava di sottoporre a verifica di congruità dei prezzi le offerte recanti ribassi inferiori alla soglia di anomalia di cui all’art. 86 ss. del DLgs n. 163/2006. Erano infine specificamente indicati i casi di esclusione dalla procedura e precisato che ogni altro caso di difformità sostanziale inerente le offerte e/o la documentazione presentata a corredo avrebbe costituito motivo di esclusione. La Commissione dava inizio alle operazioni di gara il 16 gennaio 2008. In relazione alla tornata di gara relativa al 1° Accordo, espletati gli incombenti di rito, Acrosferr, la cui offerta veniva sottoposta alla procedura di congruità dei prezzi, veniva esclusa in quanto l’offerta al ribasso del 22,00% veniva ritenuta non congrua; quanto al 2° Accordo, invece, la Commissione di gara procedeva a proclamare la stessa Acrosferr aggiudicataria provvisoria con il medesimo ribasso del 22,00%, dopo aver espresso un sostanziale giudizio di congruità dell’offerta. Con il ricorso in epigrafe il Consorzio Lab Chim, seconda classificata dopo l’aggiudicataria provvisoria, con un ribasso del 6,00%, impugnava la graduatoria medesima e tutti gli atti presupposti, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi: 1) Eccesso di potere sotto il profilo della violazione del principio della par condicio; violazione di legge per violazione della lex specialis di gara e violazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 163/2006; 2) violazione dell’art. 88 del D.Lgs. 163/2006; carenza di motivazione; 3) eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione, illogicità, contraddittorietà; 4) eccesso di potere sotto il profilo della illogicità, contraddittorietà, falso presupposto di fatto e di diritto; carenza di motivazione sotto ulteriore profilo. Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la società Italferr intimata, eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del gravame per tardività e per difetto di interesse della ricorrente e ne chiedeva il rigetto siccome infondato. Si costituiva altresì il controinteressato Consorzio Acrosferr, per chiedere il rigetto del ricorso in quanto infondato. Con ordinanza n. 1682/2009 del 9 aprile 2009 la Sezione accoglieva l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati. All’udienza dell’11 giugno 2009 la causa è stata riservata dal Collegio per la decisione. DIRITTO Il Collegio deve darsi carico preliminarmente di esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività della notifica, sollevata dalla difesa dell’Italferr, essendo questa una questione pregiudiziale che attiene alla corretta e tempestiva incardinazione del giudizio e quindi alla stessa esistenza del potere-dovere del Collegio di trattare e decidere la causa.. Secondo la tesi sostenuta da Italferr, a fronte di un’aggiudicazione disposta nella seduta del 9 gennaio 2009, alla quale era presente il legale rappresentante del consorzio Lab Chim, la notifica del ricorso in epigrafe veniva effettuata per posta dal procuratore della ricorrente il 10 marzo, al 60° giorno dalla piena conoscenza del provvedimento impugnato, perfezionandosi tuttavia per Italferr solo il 12 marzo successivo, dopo la scadenza del termine. La società intimata eccepisce pertanto la tardività della notifica effettuata per posta dal procuratore della ricorrente, essendo applicabile solo all’ufficiale giudiziario, e non anche al difensore che si avvalga di tale facoltà in materia di notificazione degli atti processuali concessa dalla legge n. 53/1994, il meccanismo anticipatorio del momento perfezionativo della notifica alla consegna del plico all’ufficiale postale. L’eccezione non è meritevole di adesione. Osserva il Collegio che l’art. 3, comma 3, della citata legge n. 53/1994, quanto agli effetti della notificazione effettuata dall’avvocato a mezzo del servizio postale, rinvia all’art. 4 della legge n. 890/1982, che riguarda la notificazione degli atti processuali a mezzo posta. Ne consegue che, la notificazione effettuata dall’avvocato a mezzo del servizio postale si perfeziona in maniera analoga a quanto avviene nella notifica a mezzo servizio postale da parte dell’ufficiale giudiziario. Difatti, in virtù del menzionato rinvio, è da ritenere che il meccanismo anticipatorio del momento perfezionativo della notifica alla consegna del plico all’ufficiale postale, come vale per l’ufficiale giudiziario, valga anche per l’avvocato che si avvale della facoltà di cui alla legge n. 53/1994. A tal proposito, occorre tener presente che la Corte Costituzionale, con decisione n. 477 del 20.11.2002, ha dichiarato l’illegittimità del combinato disposto dell’art. 149 c.p.c. e dell’art. 4, comma 2, della legge n. 890/1982, laddove si prevedeva che la notifica si perfezionasse per il soggetto notificante con la ricezione da parte del destinatario anziché con la consegna all’ufficiale giudiziario. E in seguito a tale pronuncia del giudice delle leggi, l’orientamento della Corte di Cassazione è nel senso che, in caso di notifica effettuata dall’avvocato a mezzo del servizio postale, la stessa si deve considerare effettuata dal notificante al momento dell’affidamento del plico alle poste (Cass., sez. trib., 5 agosto 2004, n. 15081). Di conseguenza, il Collegio è dell’avviso che nel caso di specie la notificazione del ricorso possa ritenersi perfezionata con la consegna del plico all’ufficio postale da parte dell’avvocato nel 60° giorno dalla piena conoscenza del provvedimento impugnato (il 10 marzo 2009) e pertanto il ricorso in epigrafe non è tardivo e la relativa eccezione deve essere respinta. Il Collegio ritiene invece di poter prescindere dall’esame della seconda eccezione, di carenza di interesse a ricorrere, tenuto conto della infondatezza del ricorso nel merito, che dunque si passa a esaminare. Con i primi due motivi, che si esaminano congiuntamente per l’intrinseca connessione, parte ricorrente lamenta l’illegittimità della procedura di gara, nella parte in cui la Commissione aggiudicatrice, in data 18.11.2008, avrebbe richiesto una serie di chiarimenti in ordine alle giustificazioni dell’offerta economica presentata dal Consorzio Acrosferr, con particolare riferimento alle spese generali connesse all’esecuzione dell’appalto, e poi, spirato il termine concesso, avrebbe reiterato il comportamento illegittimo rinnovando la richiesta di integrazione con nota del 2.12.2008. Secondo la tesi della ricorrente, di fronte alla riscontrata carenza documentale dell’offerta della controinteressata, la Commissione avrebbe dovuto procedere alla esclusione di Acrosferr; consentendo invece al Consorzio di integrare ex novo il contenuto della sua offerta, rispetto alla documentazione originariamente inserita nella busta “C”, sarebbero stati violati la lex specialis di gara, gli artt. 86 e 88 del DLgs n. 163/06 nonché la par condicio tra i concorrenti. Le censure non sono meritevoli di positivo apprezzamento. Dalla documentazione agli atti di causa risulta che, diversamente dalla prospettazione di parte ricorrente, il Consorzio Acrosferr aveva presentato la propria offerta nel rispetto delle previsioni della lex specialis di gara e delle indicazioni della stazione appaltante, inserendo nell’apposita busta “C” gli elementi giustificativi a corredo della propria offerta. In particolare, osserva il Collegio che i chiarimenti richiesti non erano strumentali alla giustificazione del prezzo perché ritenuto anomalo, ma erano volti a una migliore comprensione, da parte della Commissione, della documentazione presentata nella busta “C” e già acquisita dalla stazione appaltante. E invero, con note di chiarimenti datate 27.11.2008 e 5.12.2008 (agli atti del presente giudizio), il Consorzio forniva precisazioni, a fini esplicativi e non di integrazione della documentazione già prodotta, con riguardo ai vari profili oggetto di richiesta. Più precisamente e in dettaglio: quanto alle spese generali, si chiarivano le ragioni della individuazione, nelle analisi giustificative, di valori diversi, di spese generali e di utili, per ciascuna attività; si evidenziava un probabile errore materiale che non incideva comunque sull’entità dell’offerta economica; si chiariva che non sussistevano costi indiretti, di cui al punto 3.4 della lettera d’invito; si precisava che l’offerta era stata redatta tenendo conto della cogente prestazione tipo di cui all’allegato III della lettera d’invito; si evidenziava che le analisi giustificative erano presenti e rapportate ai prezzi unitari, di cui alla prestazione tipo: esse erano debitamente sottoscritte, ma prive di timbro, peraltro non espressamente imposto a pena di esclusione. Può dunque concludersi che la documentazione presentata dal Consorzio successivamente all’offerta, e in relazione ad essa, lungi dall’avere funzione integrativa di originarie carenze documentali in ordine ai fattori essenziali di giustificazione della offerta medesima, aveva finalità meramente esplicative della documentazione già presentata nella busta “C”, a corredo di un’offerta da ritenere dunque completa nei suoi elementi e pertanto ammissibile. In ogni caso, sulla problematica della tempestiva presentazione delle giustificazioni in sede di gara, il Collegio ritiene utile richiamare il condivisibile orientamento, recentemente manifestato dal giudice d’appello, secondo il quale le clausole del bando che richiedono la presentazione di giustificazioni già a corredo dell’offerta rispondono ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, mentre non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità, come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di esclusione (C.d.S., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146). Ciò in quanto, secondo il diritto comunitario, la verifica delle offerte anomale avviene in contraddittorio ed esso deve essere successivo alla presentazione delle offerte, onde deve essere sempre consentito all’offerente di presentare le giustificazioni nel momento in cui si svolge la verifica di anomalia. Di conseguenza, a fronte di clausole del bando non univoche nel senso di prescrivere la presentazione delle giustificazioni in sede di offerta a pena di esclusione, come nel caso di specie, occorre seguire un criterio non formalistico e ritenere ammissibile la richiesta di elementi di chiarificazione successivamente al momento della presentazione dell’offerta. Il Collegio può conclusivamente ritenere che la richiesta di chiarimenti da parte di Italferr e la conseguente presentazione di elementi di riscontro da parte del Consorzio non erano violative delle clausole della lettera di invito e delle norme e dei principi invocati dalla parte ricorrente, ed erano dunque legittime; inoltre l’amministrazione ben poteva reiterare la richiesta di chiarimenti; dovendo essa esercitare il potere – dovere di verificare, senza alcuna limitazione temporale, la composizione dell’offerta sospetta di anomalie e non presentando il termine originariamente assegnato alcuna connotazione di perentorietà. I primi due motivi di ricorso sono pertanto privi di fondamento giuridico. Con il terzo mezzo si censurano il difetto di motivazione e l’illogicità della valutazione di congruità dell’offerta dell’Acrosferr. Quanto al primo profilo, deduce la ricorrente che nel verbale di aggiudicazione del 9.1.2009 si riporta solamente che “..la Commissione ritiene di esprimere un sostanziale giudizio di congruità dell’offerta presentata dal Consorzio Acrosferr…” mentre non vi è motivazione alcuna in ordine a tale giudizio. La doglianza non ha pregio. Osserva in proposito il Collegio che il sub procedimento volto alla verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale e la motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia dell’offerta costituisce elemento decisivo, ai fini della verifica della correttezza della valutazione effettuata. Tuttavia, per quanto riguarda la sufficienza o meno della motivazione sul giudizio di anomalia dell’offerta, il Collegio condivide l’orientamento secondo cui la motivazione viene richiesta rigorosa ed analitica nel caso di giudizio negativo sull’anomalia; in caso, invece, di giudizio positivo, ossia di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti. Il giudizio favorevole di non anomalia dell' offerta in una gara d'appalto non richiede pertanto una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa "per relationem" alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate (sez. IV, n. 2348 del 20 maggio 2008 e n.1658 dell’11.4.2007; sez. V, n.5314 del 5.10 2005 e n. 4949 del 23.8.2006 ; sez. VI n.5191 del 7.9.2006). Quanto al secondo profilo, si censura l’illogicità della valutazione di congruità dell’offerta del Consorzio Acrosferr, espressa dalla Commissione di verifica , alla luce di una grave incongruenza che parte ricorrente assume essere presente nell’analisi dei giustificativi dei costi, esposta nell’offerta predetta. Si tratta di taluni cedolini di buste paga del personale di due società facenti parte del Consorzio nei quali, pur in presenza di professionalità ed inquadramenti diversi, nella valutazione del costo orario verrebbe indicato sempre lo stesso valore (16euro/ora), secondo una fattispecie di costo orario indifferenziato. La censura deve essere disattesa. Osserva in proposito il Collegio che i cedolini delle buste paga cui si riferisce la censura sono esemplificativi dei costi effettivi del Consorzio, per le tipologie di personale evidenziate nelle schede di analisi dei prezzi unitari, riferite a tecnici junior, e pertanto non sono espressivi né sintomatici di una omessa o carente attività valutativa da parte della Commissione in ordine alla idoneità del costo orario riportato. Anche le censure complessivamente svolte con il terzo mezzo non possono pertanto essere condivise. Con il quarto motivo, infine, si censurano l’illogicità e la contraddittorietà del comportamento della stazione appaltante che, in relazione alle due procedure di gara, contestuali e identiche, nella gara relativa al 1° accordo quadro escludeva Acrosferr dalla assegnazione in quanto l’offerta, identica a quella positivamente valutata nella gara relativa al 2° accordo quadro, era ritenuta non congrua, mentre in quest’ultima gara riteneva congrua l’offerta del Consorzio, nonostante questa presentasse il medesimo ribasso del 22%. La censura non appare convincente. Osserva il Collegio che, come messo in evidenza dalla difesa dello stesso controinteressato, le due procedure di gara non possono essere oggetto di analisi comparativa, ai fini della valutazione dell’illegittimità degli atti impugnati, atteso che nella prima gara Acrosferr, meno interessato all’aggiudicazione del lotto n. 1 – incompatibile con l’eventuale assegnazione del lotto n. 2 – formulava delle giustificazioni più generiche e meno convincenti, mentre nella seconda gara, anche alla luce di quanto verificatosi nella prima procedura, presentava delle giustificazioni più puntuali e analitiche, idonee a chiarire i dubbi di Italferr, oltretutto corredandole di note giustificative delle determinazioni assunte in sede di elaborazione dell’offerta, diverse e ulteriori da quanto prodotto in relazione alla verifica dell’offerta nella prima procedura. Anche le doglianze di cui al quarto mezzo sono dunque da disattendere. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, il ricorso si palesa infondato nella sua interezza e pertanto deve essere respinto. Considerata la complessità della materia trattata, si ritiene sussistano giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese e gli onorari del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2009 con l'intervento dei Magistrati: Italo Riggio, Presidente Donatella Scala, Consigliere Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/07/2009