REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 2477 del 2009, proposto da: Soc De Vizia Transfer Spa; Ccte Consorzio Campano Trasporti Ecologici, Soc Asa Avellino Servizi Industriali Spa, Soc Logab Srl, Soc Smet Logistics Srl, Soc Veca Sud Autotrasporti Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Alfredo Contieri, Gennaro Macri, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde, 2; contro Presidenza del Consiglio dei Ministri - Missione Tecnico Operativa OPCM n. 3705/08, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; nei confronti di Cite - Consorzio Interprovinciale Trasporti Ecoambientali Ati, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Vetro', Nicola Iannarone, Franco Scoca, con domicilio eletto presso Studio Legale Scoca in Roma, via G. Paisiello, 55; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento di aggiudicazione gara per l'affidamento del servizio di trasporto rifiuti urbani o frazioni di essi prodotti in Campania; della lettera di invito; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri - Missione Tecnico Operativa OPCM n. 3705/08; Visto l'atto di costituzione in giudizio di CITE - Consorzio Interprovinciale Trasporti Ecoambientali Ati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO La Soc. De Vizia Transfer impugna, con il ricorso in epigrafe, il provvedimento con cui è stata aggiudicata al consorzio controinteressato la gara a procedura negoziata, senza preventiva pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento – mediante il criterio del massimo ribasso - del servizio di trasporto di rifiuti urbani o frazioni di essi prodotti nella regione Campania. Impugna altresì gli atti della procedura. Deduce le seguenti doglianze: 1) violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, non derogabile ai sensi del d.l. n. 90 del 2008, convertito nella l. n. 123/2008, eccesso di potere poiché la commissione giudicatrice ha proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa in seduta riservata; 2) violazione degli artt. 38, 86 e 87 e 57 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 18 del d.l. 90/2008, eccesso di potere sotto vari profilo perché non è stata disposta l’esclusione nei confronti delle imprese che non avevano presentato la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione (incombente previsto anche per le procedure negoziate dall’art. 57) e che non avevano presentato le giustificazioni dei prezzi offerti e di verifica dell’anomalia delle offerte; 3) violazione dell’art. 8 del d.lgs. n. 163/2006, violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili per mancata previsione obbligo del versamento del contributo in favore dell’autorità dei lavori pubblici; 4) violazione principi in materia di ATI, eccesso di potere per contraddittorietà e violazione dell’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006, in quanto nella nota di chiarimenti della stazione appaltante del 17.3.2005 si richiedeva, per il raggruppamento di imprese orizzontale, che ciascuna impresa dovesse dichiarare la quota percentuale di partecipazione al servizio, 6000 ton/die da movimentare, per la quale dovesse possedere anche i requisiti di iscrizione all’albo. Con nota del 19.3. 2007, la stazione appaltante ha precisato che si sarebbe ritenuto soddisfatto il requisito del possesso della categoria 1, classe A (500.000 abitanti) qualora si fossero riunite tante imprese che in base alla classe posseduta raggiungessero il requisito minimo previsto. L’appalto è stato quindi assegnato ad un’ATI composta da imprese tutte singolarmente sfornite dell’iscrizione corrispondente alla quota di servizio che le stesse hanno dichiarato di voler svolgere. Inoltre il consorzio capogruppo Ati non ha i requisiti di ammissione alla procedura e non è iscritto all’albo degli smaltitori. L’avvocatura dello Stato si è costituita ed ha depositato una memoria per chiedere il rigetto del ricorso perché infondato. Anche il consorzio ATI CITE si è costituito per chiedere il rigetto del ricorso. All’udienza camerale dell’8 aprile 2009, fissata per l’esame della istanza cautelare, il collegio ha disposto la fissazione dell’odierna udienza di merito. Sia l’avvocatura dello Stato che la ricorrente hanno depositato memorie per l’udienza, insistendo e meglio argomentando le proprie difese. La causa, all’odierna udienza, è stata quindi trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Il ricorso è fondato in relazione alla doglianza di cui al primo motivo di ricorso, con cui si lamenta la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara e pertanto va accolto, con assorbimento delle ulteriori censure. Va preliminarmente chiarito che non è contestato il dato di fatto per cui le lettere di invito non contenevano l’indicazione della data e del luogo di apertura delle offerte e che l’apertura delle buste contenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica è avvenuta in seduta riservata. Il collegio ritiene di dover condividere la tesi della ricorrente, secondo la quale il principio della pubblicità delle sedute di gara deve trovare applicazione in ogni tipo di gara, anche negoziata, e non può essere derogato in base al d.l. 90/2008. La giurisprudenza amministrativa assolutamente prevalente anche di questo TAR (cfr. sent. sez. III ter, n. 896/2009) – al quale questo collegio intende uniformarsi – ritiene che il principio di pubblicità delle sedute di gara costituisce una regola generale, indipendentemente da un'espressa previsione da parte della lex specialis di gara, riconducibile direttamente ai principi generali di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost., almeno per quanto concerne la fase di verifica dell'integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica e la relativa apertura; mentre per le procedure di aggiudicazione che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale dell'offerta, solo detta valutazione deve essere effettuata in seduta riservata (v. inoltre T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 9 luglio 2008, n. 6478). Si tratta di un principio generale della materia dei contratti pubblici che, in quanto tale, deve trovare applicazione in qualunque tipo di gara ed anche nei settori speciali (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; Consiglio Stato , sez. V, 4 marzo 2008 , n. 901, 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951). La procedura in esame, procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, non può essere sottratta a tale principio di pubblicità, né può ritenersi – come sostiene l’avvocatura dello Stato – che l’applicazione di tale principio debba essere, in questi casi, attenuato. L’esigenza di garantire quanto meno la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, infatti, non può venir meno per il solo fatto della mancata pubblicazione del bando (aspetto questo attinente unicamente alle modalità di selezione dei partecipanti alla procedura) dovendo comunque la stazione appaltante procedere ad una valutazione comparativa delle offerte presentate, per la quale è essenziale che non vi siano rischi di discriminazioni tra i vari partecipanti. Come è stato di recente affermato dal Consiglio di Stato, il principio di pubblicità rappresenta uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrità dei documenti e all'identificazione del loro contenuto. (Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856) Non ritiene, pertanto, il collegio di dover seguire la tesi fatta propria dal Consiglio di Stato nel precedente richiamato dall’avvocatura e dal Consorzio controinteressato (sent. 4520/2008), peraltro concernente una concessione di pubblico servizio e non un appalto. Inoltre, posto che il principio di pubblicità, enucleato, in applicazione dell’art. 97 Cost., sulla base del'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, non significa l’obbligo per le stazioni appaltanti di assicurare la fisica presenza alle operazioni di gara dei rappresentati di tutti i concorrenti, ma prescrive solo di rendere nota la propria intenzione di procedere all’apertura delle buste e di consentire a tutti i soggetti interessati di partecipare alla seduta, non si tratta di un adempimento idoneo a compromettere in alcun modo la celerità e speditezza del procedimento. In questi termini si è espresso di recente il Consiglio di Stato, affermando che “l’apertura dei plichi in via non riservata non lede alcun interesse giuridicamente tutelabile e meritevole di apprezzamento; non rallenta in alcun modo la procedura; non inficia alcuna delle esigenze di celerità e flessibilità che (..) presiedono allo svolgimento delle gare in tali settori c.d. “ex esclusi. La verifica dell’integrità dei plichi e delle buste, ove effettuata in seduta riservata, nel ledere il principio di trasparenza e pubblicità, non soddisfa quindi alcuna apprezzabile esigenza.” (C.d.S., V, n. 901/2008 in una controversia concernente appunto una procedura negoziata). Tali argomentazioni valgono anche ad escludere che vi possano essere ragioni di urgenza a giustificazione della deroga al principio della pubblicità delle sedute di gara al momento dell’apertura dei plichi inoltre in materia dell’emergenza rifiuti, ai sensi dell’art. 18 del d.l. 90/2008. La norma in questione, infatti, in primo luogo non fa riferimento al principio di pubblicità né menziona l’art. 89 del r.d. 827/24 tra le norme suscettibili di deroga; inoltre, non è possibile ritenere che il mero richiamo, contenuto nel citato articolo, alla legge 241/90 nel suo complesso possa giustificare una deroga ad un principio che la giurisprudenza amministrativa ha fondato sull’art. 97 Cost. e sui principi comunitari. Né convince la tesi, sempre sostenuta dall’avvocatura, volta a valorizzare la lettera del comma 6 dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006, che inizia con queste parole: “Ove possibile,” nonché la derogabilità, espressamente prevista dall’art.18 del d.l. 90/2008, dell’art. 57 citato, per sostenere la derogabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara per l’apertura dei plichi, in questo ambito. Il principio di pubblicità, infatti, come si è detto, è stato enucleato dalla giurisprudenza e non è espressamente indicato dal citato art. 57. In ogni caso, comunque, come si è già accennato, non si vede quale vantaggio in termini di celerità e speditezza del procedimento deriverebbe dalla mancata comunicazione della data e del luogo di apertura dei plichi. Né può ritenersi che la garanzia circa la correttezza della procedura possa essere offerta unicamente dalla verbalizzazione delle sedute nonché dalla accessibilità ex post ai verbali. Infatti, la mancata pubblicità della seduta di gara costituisce un vizio del procedimento in sé, che deve essere riscontrato “in astratto”, a prescindere da un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti (in termini Cons Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3/4/2006, n. 741; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 5/12/2005, n. 2201), con la conseguenza, tra l’altro, anche in una logica di “risultato”, di non essere riconducibile nell’area nozionale delle illegittimità non invalidanti di cui all’art. 21 octies, II comma, della legge n. 241/90, che presuppone una verifica “in concreto” degli effetti della violazione delle norme sul procedimento. Il che porta come ulteriore corollario quello della irrilevanza ai fini considerati della natura di “procedura negoziata” (cfr. ancora Tar Lazio, sez. III ter n. 896/2009). Nemmeno, infine, può ritenersi che la società ricorrente avrebbe dovuto attivarsi per chiedere alla stazione appaltanti la data dell’apertura delle offerte, trattandosi di un onere di diligenza non esigibile, giacché volto a surrogare un’inadempienza della stazione appaltante. L’accoglimento della censura riguardante la violazione del principio di pubblicità delle sedute della commissione travolge l’intera procedura, determinando l’illegittimità derivata di tutti gli atti di della procedura, compresa l’aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; Cons. Stato, Sez. V, 20/3/2006, n. 1445; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 10/4/2003, n. 532; T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 10/10/2006, n. 10239; Cons. Stato, Sez. V, 12/7/1996, n. 855). E’ possibile pertanto procedere all’assorbimento delle ulteriori censure. Il ricorso pertanto deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati. Si ravvisano tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite. P.Q.M. Il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, accoglie il ricorso in epigrafe nei termini di cui alla motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2009 con l'intervento dei Magistrati: Giorgio Giovannini, Presidente Roberto Politi, Consigliere Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 20/07/2009