La Lucentezza s.r.l., La Lucente s.p.a., La Pulisan s.r.l., S.M.I. s.r.l., Euroservizi s.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati Felice Eugenio Lorusso e Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Giacomo Valla in Bari, via Quintino Sella, 36;
contro
il Comune di Bari, rappresentato e difeso dall'avv. Renato Verna, con domicilio eletto press l’ufficio avvocatura comunale in Bari, via Principe.Amedeo 26;
nei confronti di
Romeo Gestioni s.p.a. anche nella qualità di capogruppo del raggruppamento con il Consorzio Romeo Facility Services, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanna Corrente, Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso Giovanna Corrente in Bari, via Michele Celentano, 27;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della determinazione del Dirigente della Ripartizione Contratti e Appalti n. 2007/05089 del 24 luglio 2007, con la quale il Comune di Bari ha affidato al raggruppamento tra Romeo Gestioni s.p.a. e il Consorzio Romeo Facility Services il servizio di pulizia degli immobili comunali, per il periodo 1° agosto 2007 – 31 luglio 2011, mediante adesione alla convenzione CONSIP;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compreso il parere della Ripartizione Edilizia Pubblica del 18 giugno 2007.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Romeo Gestioni s.p.a. ;
Vista la propria ordinanza n. 1185 del 19 dicembre 2007;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere Doris Durante;
Uditi nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2009 i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Le società ricorrenti, tutte imprese appaltatrici di servizi di pulizie operanti nella Regione Puglia hanno gravato la determinazione del Comune di Bari, Ripartizione Contratti e Appalti, con la quale è stata affidata all’a.t.i. tra Romeo Gestioni e Consorzio Romeo Facility Services il servizio di pulizia degli immobili comunali per il periodo 1° agosto 2007 – 31 luglio 2011.
Esse contestano che il Comune di Bari, anziché bandire apposita gara d’appalto, ha affidato il servizio alla suddetta a.t.i. mediante adesione alla convenzione stipulata in data 8 giugno 2007 dalla CONSIP s.p.a. in base all’art. 1, comma 449 della l. 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007).
A detta delle ricorrenti, così operando, il dirigente avrebbe disatteso le direttive dell’Ente ed avrebbe effettuato una scelta antieconomica.
Il Comune di Bari, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso.
L’a.t.i. Romeo Gestioni ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e nel merito ha controdedotto alle censure chiedendo il rigetto del ricorso.
Questa sezione ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 1185 del 19 dicembre 2007.
Le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno illustrato le rispettive tesi ed alla pubblica udienza del 26 febbraio 2009, il ricorso è stato assegnato in decisione.
Va respinta l’eccezione di carenza di legittimazione sollevata dalla controinteressata.
E’ principio consolidato quello secondo il quale ogni impresa operante in un determinato settore ha un interesse tutelato a contestare la scelta della pubblica amministrazione di affidare a terzi il servizio da essa espletato senza indire la gara così sottraendo la chance di vederselo aggiudicare attraverso una regolare procedura di pubblica evidenza.
Trattasi come è evidente di un interesse strumentale che ha pieno ingresso e tutela nel giudizio amministrativo.
Le ricorrenti con un’azione volta a censurare la soluzione organizzativa adottata dal Comune di Bari tendono a riportare nell’ambito dell’evidenza pubblica l’affidamento del servizio facendo valere proprio un interesse strumentale.
Deve precisarsi che ai fini della legittimazione ad agire, contrariamente a quanto sostiene la controinteressata, non si richiede la prova del possesso dei requisiti per partecipare alla gara, ma solamente l’appartenenza al settore al quale si riferisce l’affidamento. Tale prova è stata fornita dalle ricorrenti che hanno depositato copia delle visure camerali che attestano la loro iscrizione tra le imprese che esercitano l’attività di pulizie (alcune di esse sono attualmente appaltatrici del servizio di pulizie di immobili comunali).
L’eccezione di difetto di legittimazione è quindi destituita di fondamento e come tale va respinta.
Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.
Le ricorrenti censurano l’operato del Comune di Bari per eccesso di potere sotto i profili dello sviamento, erroneità dei presupposti e omessa istruttoria, in quanto “la scelta di aderire alla convenzione CONSIP, ben lungi dall’essere stata consapevolmente effettuata per ragioni di pubblico interesse” sarebbe stata illegittimamente ritenuta necessaria. Da cui anche la dedotta violazione dell’art. 1, comma 449 della l. n. 296 del 2006, dei principi di buona amministrazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa.
Al riguardo deve osservarsi che l’art. 26, comma 3 della l. 23 dicembre 1999, n. 488 già nella versione originaria mentre stabilì l’obbligo per le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato ad utilizzare le convenzioni CONSIP (“le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate ai sensi del comma 1..”), previde per le restanti pubbliche amministrazioni la facoltà di aderire alle suddette convenzioni, salvo l’obbligo di utilizzare i parametri di qualità e di prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento.
Il Comune di Bari che nel 2003 aveva aderito alla convenzione CONSIP stipulata con il raggruppamento Romeo Gestioni s.p.a. – Vianini Lavori s.p.a. – Cooperativa La Fiorita s.r.l., al quale aveva affidato il servizio di pulizia degli immobili in uso all’amministrazione comunale (delibera di giunta municipale n. 2003 del 17 giugno 2003), in vista della scadenza del rapporto fissata al 31 luglio 2007, manifestò la seria volontà di affidare il servizio a mezzo gara ad evidenza pubblica e sin dal 3 novembre 2006, quasi un anno prima della scadenza, la Ripartizione Contratti e Appalti invitò la Ripartizione Edilizia Pubblica a predisporre il progetto tecnico per l’avvio in tempo utile del procedimento di gara.
Contravvenendo a tali chiare direttive, nella riunione del 19 luglio 2007, il Dirigente della Ripartizione Contratti e Appalti ed il Dirigente della Ripartizione Edilizia Privata coordinati dal Direttore Generale pervenivano alla determinazione di aderire alla convenzione CONSIP e di affidare all’a.t.i. Romeo Gestioni – Consorzio Romeo Facility Services il servizio di pulizia degli uffici comunali oltre il “servizio di consulenza gestionale” che faceva parte del pacchetto della convenzione CONSIP.
Nella suddetta riunione, esaminato lo stato degli atti e valutato il parere espresso dall’Avvocatura comunale si conveniva sulla impossibilità di poter dar corso all’indirizzo della Giunta per le seguenti motivazioni: “dichiarata indisponibilità del prestatore alla prosecuzione del rapporto contrattuale in essere - finalizzato ad assicurare la continuità del servizio cui sostanzialmente è ancorato l’indirizzo della Giunta; dichiarata impossibilità da parte dell’Ufficio Tecnico a predisporre il nuovo progetto in tempo utile; dubbi sulla legittimità nella fattispecie ad aggiudicare il contratto mediante la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara atteso che l’estrema urgenza…è riferita ad eventi imprevedibili ed a motivazioni non imputabili alla stazione appaltante”.
Era accaduto che il progetto tecnico non era stato predisposto in tempo utile; la Romeo non aveva accettato di svolgere il servizio in prorogatio fino all’espletamento della gara pubblica e la dirigenza aveva ritenuto impraticabile la via dell’affidamento del servizio con procedura negoziata senza pubblicazione di bando per il tempo strettamente necessario all’indizione ed espletamento della gara.
Tali circostanze, che vengono addotte per far apparire necessitata la scelta di aderire alla convenzione CONSIP, si rivelano, in realtà, finalizzate a sottrarre alla gara ad evidenza pubblica l’affidamento del servizio e, quindi a favorire la gestione precedente.
Intanto, non è plausibile che nel corso di ben quattro anni (2003 – 2007) gli uffici comunali, con esperienza nel settore degli appalti, non siano stati in grado di predisporre il progetto tecnico necessario all’espletamento della gara e non si siano curati di acquisirlo in altro modo.
Non appare convincente nemmeno la dichiarata non praticabilità della procedura negoziata, che avrebbe potuto far emergere la non congruità del prezzo della convenzione CONSIP.
Nessun dubbio, infatti, sulla possibilità dell’amministrazione di indire procedura negoziata con gara informale per fronteggiare lo spatium temporis per l’espletamento della gara, atteso il rifiuto della Romeo Gestioni ad effettuare per breve periodo il servizio in proroga.
La situazione che si sarebbe verificata è una delle possibili situazioni di fatto in cui si può ritenere sussistente l’urgenza di provvedere che legittima il ricorso alla trattativa privata in attesa dell’espletamento della gara per la sua aggiudicazione (in termini, cfr. Cons. Stato, V, 25 ottobre 2005, n. 5959; TAR Lombardia, Milano sezione terza, 20 dicembre 2005, n. 5633).
Tanto accadeva in un contesto in cui l’organo politico, la Giunta comunale dettava specifica direttiva perché il servizio fosse aggiudicato a mezzo gara, escludendo l’adesione alla convenzione CONSIP e, preso atto delle motivazioni addotte dalla Ripartizione edilizia privata relative alla complessità dell’appalto ed al proprio carico ordinario di lavoro che avevano impedito la predisposizione del progetto tecnico invitava l’ufficio ad adottare un provvedimento di proroga del servizio in favore dell’a.t.i. Romeo Gestioni s.p.a. per il tempo strettamente necessario all’espletamento della gara o ad espletare una gara ufficiosa per il tempo strettamente necessario all’indizione ed espletamento della gara (delibera G.M. n. 615 del 5 luglio 2007).
Era chiara la volontà degli organi di indirizzo del Comune (Giunta e Direttore Generale) di evitare in tutti i modi l’adesione alla convenzione CONSIP e che la gara era il sistema più conveniente ed opportuno per l’affidamento del servizio. Ciò induce a supporre l’insoddisfazione per il servizio come svolto da CONSIP e la onerosità dei costi sopportati.
Infatti, le direttive che imponevano l’espletamento della gara partivano dalla valutazione dei consistenti risparmi di spesa conseguibili con l’affidamento del medesimo servizio tramite procedimento di evidenza pubblica.
Circostanza questa che, del resto, trova conferma nella produzione documentale in questo giudizio con riferimento al servizio di pulizia delle scuole di infanzia comunali e degli uffici giudiziari affidati a mezzo pubblica gara.
Evidente è, dunque, lo sviamento dell’azione dalle direttive ricevute al riguardo.
Sotto altro profilo si evidenzia lo sviamento dell’azione amministrativa dai criteri della buona amministrazione che comprendono anche il principio dell’economicità delle scelte gestionali.
Il risparmio di spesa anche notevole che emerge dal raffronto tra i prezzi di gara dei suddetti servizi e i prezzi della convenzione CONSIP è sintomatico della violazione dei principi di buona amministrazione.
L’acritica adesione alla convenzione CONSIP senza la doverosa considerazione del mercato locale del servizio delle pulizie desumibile anche dagli appalti stipulati dallo stesso Comune nel settore vulnera infatti i suddetti principi di economicità con grave danno finanziario per l’ente pubblico.
Significativo è che la Ripartizione Edilizia Pubblica, con parere del 18 giugno 2007 sulla convenienza tecnica ed economica della stipulanda convenzione CONSIP, così si esprime “..il ribasso medio di aggiudicazione del servizio pari al 26,22% non può che ritenersi congruo, atteso che lo stesso deriva dall’espletamento di una gara ad evidenza pubblica. Ciononostante non si esclude che lo stesso ribasso se posto a base di gara possa essere oggetto di ulteriori migliorie come si è verificato in passato..”.
Dal suddetto parere, in disparte la circostanza che la congruità del prezzo CONSIP integra un dato meramente tautologico desunto dalla circostanza che il ribasso è stato determinato con pubblica gara mentre la verifica della congruità richiede un’indagine dei prezzi correnti per servizi analoghi nel mercato locale e parametri di raffronto che nel settore delle pulizie non possono essere desunti dall’andamento di una gara pubblica a livello centrale, emerge il convincimento che quel prezzo potrebbe essere oggetto di migliorie in una pubblica gara.
Ciononostante il dirigente, che per ottenere le migliorie su quel prezzo avrebbe dovuto, secondo logica, indire la pubblica gara, aderisce sic et simpliciter alla convenzione CONSIP pagando un prezzo superiore a quello offerto dal mercato per i servizi di pulizia contravvenendo ai suddetti principi di economicità ai quali deve conformarsi l’azione amministrativa.
E’accaduto, in sostanza, che la dirigenza ha operato secondo una logica privatistica facendo prevalere motivi di comodità sull’interesse pubblico alla scelta più opportuna ed economica di un pubblico servizio, obbligandosi a pagare oltre al servizio richiesto della pulizia degli uffici comunali, ulteriori prestazioni delle quali non v’era domanda e, quindi, necessità, solo perché offerti obbligatoriamente con la suddetta convenzione quali il servizio di “consulenza gestionale”, “manutenzione degli impianti”, “pulizia e igiene ambientale”, “reception” e “facchinaggio interno ed esterno”.
L’adesione alla convenzione ha finito con il tradire la finalità del sistema CONSIP.
Invero il sistema nazionale di approvvigionamento tramite CONSIP era finalizzato secondo quanto prevede il decreto ministeriale 24 febbraio 2000 (recante il conferimento alla CONSIP dell’incarico di stipulare convenzioni e contratti quadro per l’acquisto di beni e servizi per conto delle amministrazioni dello Stato) “a realizzare economie di scala sui volumi di acquisto, ottimizzare la domanda, standardizzare i consumi, semplificare i processi di acquisto, migliorare i tempi di approvvigionamento e i livelli di servizio… conseguire risultati in termini di riduzione di spesa”.
In tale senso depone da ultimo l’art. 24, secondo comma della legge finanziaria per il 2003 (l. 27 dicembre 2002, n. 289) che, come contrappeso alla incentivazione delle regole dell’evidenza pubblica nelle forniture e nei servizi (estese agli appalti di valore superiore a 50.000 euro), ne esclude l’applicazione, tra l’altro, in caso di ricorso alle convenzioni quadro definite dalla CONSIP.
Dal complesso delle disposizioni dettate dalla norma il sistema trova generalizzazione di applicazione come strumento per il contenimento della spesa pubblica, sicché diviene non utile allorché si manifesti antieconomico.
Costituisce mera affermazione sostenere come fa la difesa del Comune che il sistema CONSIP esprime un’economicità intrinseca dei beni e servizi offerti poiché consente di conseguire sia risparmi diretti, ottenibili in virtù del miglio prezzo offerto dalla convenzione, quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti consistenti nella riduzione dei costi per l’espletamento della gara e per il potenziale contenzioso successivo, allorquando i prezzi CONSIP risultano più alti di quelli praticati per gli stessi servizi nel mercato locale; in disparte ogni considerazione sulla violazione dei principi cardine anche comunitari della libera concorrenza e della massima partecipazione alle pubbliche gare, destinati in tale ottica a diventare marginali, essendo molto più comodo e non conveniente aderire alle suddette convenzioni piuttosto che procedere con il sistema della pubblica gara.
Si rende a tal punto necessario precisare, anche per sgomberare il campo da interpretazioni fuorvianti da parte delle resistenti che con il ricorso le imprese ricorrenti non si dolgono che la controinteressata non sia stata selezionata tramite una procedura ad evidenza pubblica.
Le ricorrenti hanno invece denunciato che l’adesione alla convenzione CONSIP non ha costituito frutto di consapevole scelta da parte del dirigente comunale ma è stata ritenuta soluzione necessitata, tanto da disattendere i vincolanti indirizzi espressi sia dal Direttore Generale dell’Ente che della Giunta che avevano invece disposto per l’indizione della gara.
Lamentano inoltre che la scelta del dirigente comunale in difformità agli atti di indirizzo della Giunta e del Direttore Generale ha vulnerato gli interessi finanziari dell’ente e naturalmente il loro interesse a partecipare ad una gara con possibilità di aggiudicarsi il servizio .
Le censure dedotte, come si è detto, risultano fondate.
Invero deve ritenersi che un procedimento ad evidenza pubblica con il prezzo CONSIP a base d’asta avrebbe comportato un sicuro risparmio di spesa per il Comune, in quanto su quel prezzo si sarebbero registrati i ribassi formulati dalle imprese partecipanti.
Inoltre con l’adesione alla convenzione CONSIP il Comune, pur avendo necessità di appaltare il solo servizio di pulizia degli uffici comunali, ha dovuto aderire ad una convenzione che ha ad oggetto il servizio di “facility management” e cioè una serie di servizi coordinati (un “global service”) che comprende il servizio di pulizia ma anche altri servizi di cui non risulta che il Comune di Bari avesse alcuna necessità.
La scelta del dirigente di aderire alla convenzione CONSIP, non già per il solo servizio di pulizia ma anche per altri servizi il cui acquisto non è mai stata deliberata dal Comune, si risolve in un autentico sviamento per antieconomicità dell’azione amministrativa ed evidente sperpero di risorse finanziarie.
Per tutte le ragioni esposte, assorbito ogni altro motivo, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
La domanda di risarcimento danni solo enunciata a chiusura del ricorso va respinta per mancanza dei presupposti soggettivi e oggettivi.
Quanto alle spese di giudizio sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio dei giorni 26 febbraio – 12 maggio 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Giuseppina Adamo, Consigliere
