REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1326 del 1996, proposto dal sig. Gesi Gino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Elena Pecchia e Monica Nocentini e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, sito in Firenze, via Baldesi 6 contro Comune di Follonica, non costituito in giudizio per l’annullamento, previa sospensione, - dell’ordinanza del Sindaco di Follonica n. 32 del 1° febbraio 1996, notificata in pari data, con la quale si ordina al ricorrente di cessare e/o far cessare con effetto immediato le emissioni di fumo provenienti dalla canna fumaria presente nei locali posti nella chiostra del fabbricato dello stesso (sito in via Toscanini n. 8) sino a quando la canna fumaria non soddisferà il requisito di essere più alta di almeno un metro del colmo dei tetti, parapetti ed altro ostacolo o struttura distante meno di dieci metri dalla canna fumaria stessa; - di ogni provvedimento presupposto e conseguenziale. Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato, formulata in via incidentale dal ricorrente; Visti l’atto di rinuncia al mandato, nonché quello di conferimento di nuova procura, depositato l’8 maggio 2008; Vista l’ordinanza n. 208/1996 dell’8 maggio 1996, con cui è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione; Viste l’ordinanza collegiale istruttoria n. 25/09 del 6 febbraio 2009 e la documentazione depositata dal Comune di Follonica in ottemperanza alla stessa; Vista la memoria presentata dal ricorrente in prossimità dell’udienza del 30 ottobre 2008; Visti tutti gli atti della causa; Nominato relatore, all’udienza pubblica del 4 giugno 2009, il dott. Pietro De Berardinis; Udito il difensore presente della parte costituita, come specificato nel verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Il ricorrente, sig. Gino Gesi, espone di essere proprietario di un fabbricato sito in Follonica, via Toscanini n. 8: al servizio di tale immobile è stata installata – contestualmente alla realizzazione dell’immobile stesso e quindi da oltre cinquanta anni – una canna fumaria, assolvente anche alla funzione di riscaldamento del fabbricato. L’esponente precisa, quindi, che i fabbricati contermini sarebbero stati edificati solo successivamente alla predetta canna fumaria. In ordine a quest’ultima, nessuna lamentela sarebbe stata sollevata negli anni passati. A seguito, tuttavia, di alcuni esposti di condomini di fabbricati vicini, i quali lamentavano gli effetti delle immissioni di fumo provenienti dalla canna fumaria in parola (nonché da quella del fabbricato situato in via Toscanini n. 10), il Comune di Follonica avviava un’apposita istruttoria, acquisendo la comunicazione della U.S.L. n. 9 Colline Metallifere – U.O. Igiene Pubblica e del Territorio, prot. n. 1/T.IGE/2286/11559-18.12.1995 del 14 dicembre 1995. Detta comunicazione, nel dare conto del sopralluogo effettuato in loco (di cui veniva allegata la relazione), suggeriva che ambedue i camini verificati dovessero risultare più alti di almeno un metro al colmo dei tetti, parapetti e qualsiasi altro ostacolo o struttura distante meno di dieci metri. Per conseguenza, il Sindaco di Follonica, al fine di tutelare la salute delle persone, il 1° febbraio 1996 adottava ai sensi della l. n. 142/1990 l’ordinanza n. 32, con cui ingiungeva al sig. Gesi (nonché per parte sua alla proprietaria dell’immobile di via Toscanini n. 10) di cessare e/o far cessare, con effetto immediato, le emissioni di fumo provenienti dalle canne fumarie presenti nei locali posti nella chiostra dei rispettivi fabbricati di proprietà sino a quando le canne fumarie non avessero soddisfatto il requisito di essere più alte di almeno un metro del colmo dei tetti, parapetti ed altro ostacolo o struttura distante meno di dieci metri dalle stesse. Avverso l’ora vista ordinanza sindacale è insorto l’esponente, impugnandola con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione. A supporto del gravame ha dedotto le doglianze di: - incompetenza dell’organo che ha emesso il provvedimento impugnato, perché nel caso di specie non esisterebbero i presupposti legittimanti l’esercizio, da parte del Sindaco, del potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti; - violazione di legge per difetto di presupposti, perché non sussisterebbero quei gravi pericoli per la pubblica incolumità, in presenza dei quali, ai sensi dell’art. 38, comma 2, della l. n. 142/1990, il Sindaco può adottare provvedimenti in materia di igiene e sanità; - eccesso di potere per errata valutazione degli accertamenti eseguiti, errata e/o mancata valutazione dello stato dei luoghi, giacché la comunicazione della U.S.L. n. 9 del 14 dicembre 1995, su cui si basa il provvedimento impugnato, sarebbe del tutto inidonea a costituire il fondamento dello stesso e per di più si fonderebbe su un verbale dell’operatore di vigilanza del 12 dicembre 1995, a propria volta del tutto insufficiente ed inadeguato. In ogni caso, sarebbero del tutto erronei i dati circa le distanze dalla canna fumaria dagli altri edifici (oltre a quello del ricorrente), con il corollario che la prescrizione contenuta nell’ordinanza gravata sarebbe priva di significato, poiché l’unico ostacolo entro i dieci metri dalla canna fumaria sarebbe il tetto della palazzina adiacente, di proprietà dello stesso ricorrente. Nella memoria depositata in vista dell’udienza del 30 ottobre 2008 il sig. Gesi, nel riproporre le conclusioni già rassegnate, ha sottolineato, altresì, l’assurdità ed inattuabilità della prescrizione che gli è stata impartita con l’ordinanza, atteso che il condominio da cui sono provenute le lamentele sarebbe alto circa mt. 25, sicché l’ordinanza gli imporrebbe in buona sostanza di sopraelevare la canna fumaria di un metro oltre tale condominio (cioè realizzare una canna fumaria alta mt. 26). Il Comune di Follonica, pur se ritualmente notificato, non si è costituito in giudizio. Nella Camera di Consiglio dell’8 maggio 1996 il Collegio, attesa l’insussistenza delle condizioni per l’accoglimento della domanda incidentale di sospensione, con ordinanza n. 208/96 ha respinto la predetta istanza. Con ordinanza collegiale istruttoria n. 25/09 del 6 febbraio 2009 il Collegio ha ordinato al Comune di Follonica di depositare: 1) una relazione illustrante la situazione attuale dei luoghi, precisando se l’ordinanza gravata avesse o meno avuto esecuzione e se nelle more del giudizio l’Amministrazione avesse o no adottato ulteriori misure; 2) copia del verbale di sopralluogo effettuato nel 1996 in loco e richiamato nelle premesse del provvedimento impugnato, nonché ogni altro atto o documento utile (comprese fotografie dei luoghi). Il Comune ha ottemperato depositando la richiesta documentazione il 2 marzo 2009 e precisando, nella relazione depositata, che il sig. Gesi non ha più utilizzato il caminetto, ma non ha effettuato i lavori di sopraelevazione della canna fumaria. All’udienza pubblica del 4 giugno 2009, dopo breve discussione condotta dalla parte costituita, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Il ricorrente impugna l’ordinanza sindacale con cui gli è stato ingiunto di far cessare le emissioni provenienti dalla canna fumaria presente nei locali della chiostra del fabbricato di sua proprietà e di sopraelevare tale canna di almeno un metro rispetto a tutte le strutture distanti da essa meno di dieci metri, subordinando la riattivazione della canna fumaria alla suddetta sopraelevazione. In via preliminare il Collegio deve esaminare la questione (rilevabile anche d’ufficio, trattandosi di questione attinente alla regolarità del giudizio) dell’esistenza o meno di controinteressati al ricorso ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 della l. n. 1034/1971 e, per conseguenza, dell’ammissibilità del gravame, che non risulta notificato a nessun controinteressato, ma solamente all’Amministrazione comunale cui è ascrivibile l’ordinanza impugnata. Al riguardo, si rammenta che, secondo la giurisprudenza, i presupposti essenziali che integrano la nozione di controinteressato in senso proprio sono l’elemento formale (ossia la menzione espressa della persona nell’atto impugnato o la sua immediata rintracciabilità) e l’elemento sostanziale, cioè l’interesse immediato e differenziato, rispetto a quello del quivis de populo, a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato, che è riferibile in via esclusiva all’Ente (C.d.S., Sez. V, 13 giugno 2008, n. 2970). Facendo applicazione della regola ora vista alla fattispecie per cui è causa, osserva il Collegio che in questa sembra tuttavia mancare l’elemento formale della nozione di controinteressato, esistendo con certezza soltanto quello sostanziale. Vero è che l’ordinanza gravata fa riferimento agli esposti presentati “rispettivamente dai condomini del fabbricato di via Bellini n. 24 e dall’amministratore del condominio di via Toscanini n. 14”, entrambi riferiti alle immissioni di fumo provenienti dai camini dei locali di via Toscanini n. 8 (dove si trova il fabbricato del ricorrente) e n. 10. Tuttavia, da un lato, per quanto riguarda i condomini dell’immobile di via Bellini n. 24, la formula utilizzata dal provvedimento gravato non consente di capire se a dolersi della canna fumaria fossero tutti o solo alcuni dei residenti nel predetto fabbricato, ciò che conduce ad escludere che si possa parlare di una rintracciabilità immediata dei controinteressati, da una semplice lettura dell’ordinanza. In tal senso milita anche il fatto – su cui si tornerà oltre – che l’istruttoria svolta sembra aver considerato solo la situazione del condominio di via Toscanini n. 14. In relazione, poi, al condominio di via Toscanini n. 14, il fatto che autore dell’esposto fosse l’amministratore di detto condominio non vale certo a fare di quest’ultimo il controinteressato, né il destinatario della notificazione del gravame, attesi i confini della legittimazione processuale passiva dell’amministratore del condominio fissati dall’art. 1131 c.c. (che riguarda le sole parti materiali destinate all’uso comune dei condomini, anche se ubicate all’esterno dello stabile condominiale: Cass. civ., Sez. II, 19 gennaio 1985, n. 145). Per tale condominio, quindi, la qualifica di controinteressato spetterebbe, in linea di principio, ai proprietari ed ai residenti nello stabile (C.d.S., Sez. V, 11 aprile 1991, n. 542), sicché anche a questo proposito si ripresenta il problema della mancata individuazione di chi, tra gli abitanti del fabbricato, si sia lamentato della canna fumaria (se tutti, o solo alcuni). Ne discende che, non potendosi parlare di controinteressati in senso formale (oltre che sostanziale), per la non immediata rintracciabilità degli stessi, deve escludersi l’inammissibilità del ricorso per essere esso stato notificato al solo Comune di Follonica. Venendo all’esame del merito del gravame, con il primo motivo viene dedotta l’incompetenza del Sindaco all’adozione del provvedimento impugnato, giacché nel caso di specie non ricorrerebbero i presupposti dell’eccezionalità ed emergenza, in presenza dei quali il Sindaco può esercitare il potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti. Attesa la loro strettissima connessione, il motivo deve essere esaminato insieme al secondo: con quest’ultimo, infatti, si deduce ancora una volta l’assenza dei presupposti che legittimano il Sindaco ad adottare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di igiene e sanità, ai sensi dell’art. 38, comma 2, della l. n. 142/1990. In particolare, viene contestata l’insussistenza di gravi pericoli che minaccino l’incolumità pubblica. La presenza in loco della canna fumaria da molti decenni ed il fatto che mai in precedenza fossero state sollevate lamentele contro di essa dimostrebbero che non sussiste nessuna situazione di pericolo immanente, urgente e contingibile. Le doglianze ora esposte devono essere condivise. Ed invero, secondo la giurisprudenza (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4402), i presupposti necessari per l’emanazione di provvedimenti contingibili ed urgenti sono, da un lato, l’impossibilità di differire l’intervento ad altro momento in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (da cui il carattere dell’urgenza), dall’altro, l’inattuabilità degli ordinari mezzi offerti dalla normativa (da cui la contingibilità). Con specifico riferimento alla sanità ed igiene, si è poi precisato che l’esercizio, da parte del Sindaco, del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti in dette materie è condizionato all’esistenza seguenti presupposti: necessità di intervenire in determinare materie, quali la sanità e l’igiene; attualità od imminenza di un fatto eccezionale, quale causa da rimuovere con urgenza; preventivo accertamento, da parte degli organi competenti, della situazione di pericolo e di danno; mancanza di strumenti alternativi previsti dall’ordinamento, visto il carattere extra ordinem del potere sindacale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 14 ottobre 2005, n. 16477). Orbene, nel caso di specie, se può dirsi soddisfatto il requisito dell’urgenza, essendosi manifestata l’esigenza di rimuovere gli inconvenienti derivanti dalle emissioni di fumo, come emergenti dagli esposti dei vicini, e se risulta soddisfatto il presupposto dell’espletamento di apposito accertamento tecnico da parte degli organi competenti (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 16477/2005, cit.) – in linea di principio e salvo quanto si dirà più oltre circa la completezza dell’istruttoria eseguita – lo stesso non può dirsi circa il requisito della contingibilità. Sul punto, infatti, si rileva che l’ordinanza gravata non spende una sola parola a dimostrazione dell’impossibilità, per il Comune, di utilizzare strumenti alternativi a quello attivato, avente, appunto, carattere eccezionale ed extra ordinem. La questione, che non pare superabile con il ricorso all’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990, non è meramente formale, in quanto, secondo la giurisprudenza assolutamente prevalente (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 13 agosto 2007, n. 4448), il ricorso allo strumento extra ordinem consente alla P.A. di evitare in modo legittimo la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della l. n. 241/1990 (il che, del resto, è avvenuto nella vicenda in esame). Ne discende, per tal via, la fondatezza dei due motivi di ricorso, non avendo l’ordinanza impugnata motivato sulla sussistenza di tutti, ma soltanto di alcuni, dei presupposti legittimanti l’esercizio del potere sindacale tradottosi nell’ordinanza stessa. Venendo all’esame del terzo motivo di ricorso, anche questo deve trovare accoglimento. In particolare, vanno condivise le doglianze di inadeguatezza ed insufficienza della comunicazione dell’U.S.L. n. 9 di Grosseto – Zona Colline Metallifere Massa Marittima – U.O. Igiene Pubblica e del Territorio datata 14 dicembre 1995 e trasmessa al Comune di Follonica in risposta alla nota di quest’ultimo del 30 novembre 1995. Si devono, altresì, condividere le censure di inadeguatezza ed insufficienza degli accertamenti ispettivi sui cui si è fondata la predetta comunicazione, ed in specie della relazione del sopralluogo dell’operatore di vigilanza, datata 12 dicembre 1995 ed allegata alla comunicazione in discorso. In primo luogo, infatti, gli accertamenti risultano eseguiti solo con riguardo al condominio di via Toscanini n. 14 e non anche a quello di via Bellini n. 24: ciò denota una carenza di istruttoria, in quanto non si comprende se la misura suggerita dall’U.S.L. e poi fatta propria dal Sindaco sia stata pensata anche con riferimento al condominio di via Bellini n. 24, oltre che a quello di via Toscanini n. 14. Quanto poi al computo delle distanze della canna fumaria dagli edifici limitrofi, dalle contestazioni mosse sul punto dal ricorrente si ricava quantomeno la necessità che il computo stesso fosse svolto dai tecnici dell’U.S.L. (o comunali) in contraddittorio con le parti interessate, a ciò non ostando il carattere urgente dell’intervento, considerato anche il tempo intercorso tra gli ora visti accertamenti e l’adozione del provvedimento impugnato (intervenuto oltre un mese e mezzo dopo). In proposito, infatti, le fotografie depositate dal Comune in ottemperanza all’ordinanza istruttoria n. 25/09 del 6 febbraio 2009 evidenziano la differente posizione della canna fumaria del fabbricato del ricorrente rispetto a quella del fabbricato dell’altro soggetto destinatario dell’ordinanza (il fabbricato di via Toscanini n. 10). Ciò comporta anche una diversa distanza delle canne fumarie rispetto agli edifici limitrofi ed in particolare rispetto alla palazzina multipiano che si vede nelle predette fotografie e cui fa cenno anche la relazione dell’operatore di vigilanza: tale palazzina, infatti, risulta ictu oculi molto più vicina alla canna fumaria dell’immobile posto in via Toscanini n. 10, che non a quella dell’edificio del ricorrente. Del resto, lo stesso operatore di vigilanza ha evidenziato come solo la prima canna fumaria (quella, come si desume dalle fotografie versate in atti, dell’immobile di via Toscanini n. 10) fosse a distanza di circa 7 mt. dalla palazzina in discorso, mentre la seconda (quella del fabbricato del sig. Gesi) risultava distante più di mt. 10 dalla palazzina stessa. Nell’ordinanza impugnata, tuttavia, di una simile distinzione non vi è più traccia, imponendosi genericamente per ambedue le canne fumarie la sopraelevazione di un metro oltre gli edifici limitrofi distanti meno di dieci metri. La questione è decisiva, perché l’ambigua formulazione dell’ordinanza (e soprattutto la circostanza che essa sia stata emessa cumulativamente per ambedue i proprietari degli edifici cui appartengono le canne fumarie, invece dell’adozione di distinte prescrizioni per ognuno di essi) non permette di escludere che anche l’odierno ricorrente sia gravato dell’obbligo di sopraelevare la canna fumaria oltre il condominio multipiano da cui provenivano le lamentele, realizzando una sopraelevazione per vero mostruosa della suddetta canna. Del resto, ad opinare diversamente (a ritenere, cioè, che il ricorrente non sia tenuto a sopraelevare il camino oltre la palazzina multipiano de qua), l’ordinanza resta ugualmente illogica ed incomprensibile, perlomeno nella parte in cui è rivolta nei confronti del ricorrente medesimo, atteso che è dai condomini della predetta palazzina che provenivano – come già visto – le lamentele per le emissioni di fumo. Ed invero, la distanza di oltre dieci metri rispetto al condominio multipiano accertata dall’operatore di vigilanza sembra, piuttosto, dimostrare la non lesività della canna fumaria del sig. Gesi, giacché dall’altra palazzina limitrofa menzionata nell’ordinanza (distante solamente 4/5 mt. dal camino e che sarebbe quella di proprietà dello stesso sig. Gesi) non risulta essere pervenuta alcuna segnalazione/esposto di disagio o fastidio. Da ultimo, non risulta essere stata eseguita – a parte l’indicata misurazione delle distanze – alcuna misurazione o rilevazione del fenomeno denunciato (emissioni di fumo dai camini), essendosi in proposito l’operatore di vigilanza limitato a riportare le lamentele dei condomini del palazzo (come riferitegli dall’amministratore): lamentele di cui, peraltro, l’Amministrazione già era a conoscenza, in quanto contenute negli esposti ad essa inviati, sicché sul punto l’approfondimento istruttorio è totalmente mancato. In sostanza, pur in presenza di una situazione di disagio di taluni cittadini per le emissioni di fumo provenienti dalle canne fumarie, le carenze istruttorie ed i profili di perplessità del provvedimento gravato portano a concludere per la fondatezza anche del terzo motivo di ricorso. In definitiva, il ricorso è fondato e come tale deve essere accolto. In punto di spese il Collegio, rammentata la suesposta situazione di disagio della cittadinanza (cui il Sindaco ha cercato di rimediare, ancorché incorrendo negli errori segnalati), reputa sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle stesse. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 4 giugno 2009, con l’intervento dei Magistrati: Maurizio Nicolosi, Presidente Bernardo Massari, Consigliere Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18/06/2009