REPUBBLICA ITALIANA Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente ORDINANZA Sul ricorso numero di registro generale 491 del 2009, proposto da: Luigi Bussalai, Bruno Robello De Filippis, Valeria Calcagno, rappresentati e difesi dagli avv. Piergiorgio Alberti, Andrea Mozzati, con domicilio eletto presso Piergiorgio Alberti in Genova, via Corsica 2/11; contro Ufficio Elettorale Centrale, Ministero dell'Interno, Prefetto di Savona, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2; Provincia di Savona; nei confronti di Durante Ottaviano, Luisa Caristo; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, decreto dell’ufficio elettorale centrale per l’elezione diretta del presidente della provincia e del coniglio provinciale datato 9\5\2009 di ricusazione lista denominata"il popolo della liberta'-berlusconi per vaccarezza "nonché del decreto del medesimo ufficio datato 12\5\2009 di reiezione del ricorso e conferma della predetta ricusazione, e di ogni altro atto connesso. Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ufficio Elettorale Centrale; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Prefetto di Savona; Relatore nella camera di consiglio del giorno 28/05/2009 il dott. Antonio Bianchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti, in qualità di elettori, delegati alla presentazione di lista e candidati per la carica di Consigliere provinciale di Savona per la lista n. 12 denominata “Il popolo della Libertà – Berlusconi per Vaccarezza”, hanno impugnato i provvedimenti in epigrafe con cui è stata ricusata la lista stessa. A tal fine deducono quattro articolati motivi di censura, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati con concessione di adeguate misure cautelari provvisorie, atte a salvaguardare i loro diritti elettorali nelle more della decisione della causa nel merito. Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova la quale, con specifica memoria, ha eccepito l’inammissibilità del gravame dovendo escludersi l’immediata impugnabilità degli atti elettorali endoprocedimentali, anche se immediatamente lesivi come quello di ricusazione di una lista. Più precisamente, richiamando la regola affermata dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 10/2005, la difesa erariale deduce che i gravami avverso le operazioni elettorali possono essere proposti, a norma dell’art. 83/II del T.U. n. 570 del 1960 (introdotto dall’art. 2 della L. 1147/1966, le cui norme di carattere procedurale sono tuttora vigenti in quanto richiamate dall’art. 19 della L. 1034/1971), solamente dopo la proclamazione degli eletti, ossia ad operazioni elettorali concluse. Sul punto, il Collegio rileva come anche la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato abbia costantemente escluso la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, anteriormente alla proclamazione degli eletti. In particolare si sono pronunciati nei termini suddetti il Consiglio di Stato (V, 11.12.2007 n. 6382; 31.10.2007 n. 5653; 7.11.2006 n. 6544; 06.02.07 n. 482; 17.02.06 n. 619; 20.03.06 n. 1441;) ed il C.G.A. ( 23.09.08 n. 776; 21.07.08, n. 652; 03.10.07 n. 907; 22.06.06 n. 287; 23.03.06 n. 115). L’insegnamento appena indicato della giurisprudenza del Consiglio di Stato, induce pertanto il Collegio a dover esaminare l’odierno gravame alla stregua di quella che è oramai una regola di diritto vivente, ossia la regola della inammissibilità del gravame avverso le operazioni elettorali, proposto prima della proclamazione degli eletti. Il Collegio dovendo applicare tale regola, tratta dall’art. 83/11 del D.P.R. n. 570/1960, deve rilevare che essa non sfugge a gravi dubbi di incostituzionalità e pertanto va sollevata la questione di legittimità costituzionale della predetta disposizione, in quanto impeditiva della immediata esperibilità di tutela giurisdizionale contro atti elettorali endoprocedimentali, ancorchè lesivi. La questione costituzionale che si pone in relazione alla norma in esame, a giudizio del Collegio, e' rilevante e non manifestamente infondata per le seguenti ragioni. Sulla rilevanza della questione Il ricorso ha per oggetto gli atti di ricusazione di una lista dalla competizione elettorale. La rilevanza della questione è evidente, non essendosi ancora svolte le consultazioni elettorali. L’applicazione della norma della cui legittimità costituzionale si dubita costringerebbe questo giudice a dichiarare l’inammissibilità del gravame e della accessiva istanza cautelare, precludendo definitivamente ai ricorrenti la partecipazione alla attuale competizione elettorale con conseguente compressione dei diritti elettorali costituzionalmente garantiti. Infatti anche l’eventuale ripetizione delle consultazioni elettorali non costituirebbe idonea misura riparatoria attesi gli oggettivi ed inevitabili mutamenti che, medio tempore, si determinerebbero nelle opinioni del corpo elettorale. Occorre, peraltro, rilevare come il ricorso, al primo esame consentito nella sede cautelare, evidenzi la sussistenza del requisito del fumus boni iuris. Invero l’esclusione della lista è fondata sulla circostanza che l’autenticazione delle firme dei sottoscrittori non conterrebbe l’indicazione del luogo ove l’autenticazione è avvenuta. Peraltro, a prescindere dalla circostanza che tale indicazione possa assumere rilievo di elemento sostanziale nell’economia dell’atto di autentica, occorre rilevare come risulti depositata presso l’Ufficio elettorale centrale, nel termine di presentazione della lista, una dichiarazione del consigliere comunale che ha autenticato le firme, attestante il luogo in cui è avvenuta l’autenticazione, senza che tale circostanza sia stata positivamente delibata dall’Ufficio centrale elettorale. Tutto ciò induce ad una prognosi favorevole sull’esito del ricorso, corroborando ulteriormente la rilevanza della questione di legittimità costituzionale. In conclusione l’applicazione della norma in questione condurrebbe a negare la tutela cautelare, dichiarando l’inammissibilità del ricorso in relazione ad un pretesa, prima facie, fondata. Sulla non manifesta infondatezza della questione Quanto al requisito della non manifesta infondatezza della questione di costituzionalita' di cui si discute, ritiene il Collegio che l'art. 83/11 del d.P.R. n. 570/1960, introdotto dall'art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 limitando la proponibilita' immediata del giudizio contro l'atto di esclusione o di ammissione di una lista o di un candidato alle elezioni, appaia illegittimo per violazione degli artt. 3, 24, 48, 49, 51, 97 e, particolarmente, 113 della Costituzione. 1) Violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione. La norma tratta dall'art. n. 83/11 citata e' in contrasto con l'art. 24 della Costituzione, che recita: «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa e' diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento..» e con l'art. 113 della Costituzione, che recita: «contro gli atti della pubblica amministrazione e' sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa... tale tutela giurisdizionale non puo' essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o a particolari categorie di atti». L'impedimento a proporre il ricorso ex art. 83/11 cit., unico caso nell'Ordinamento di preclusione processuale all'esercizio dell'azione in presenza di fatto o evento o atto lesivo, costituisce una limitazione del diritto di difesa a particolari mezzi di impugnazione (e cioe' soltanto alla tutela di merito, con esclusione della tutela cautelare) ed a particolari categorie di atti (e cioe' soltanto quelli conclusivi del procedimento, con esclusione di quelli endoprocedimentali immediatamente lesivi, posti in essere prima della proclamazione degli eletti nell'ambito del procedimento elettorale). In sostanza, a giudizio del Collegio, la norma determina l'inammissibile elisione della tutela cautelare e con essa della salvaguardia di interessi sostanziali, perche' per quanto provvisoria, la tutela interinale risponde comunque a precisi requisiti e presupposti, riassunti nella formula del «danno grave ed irreparabile»: in questi casi, invero, o la tutela e' interinale o, per definizione, non e' tutela. Al riguardo, devono peraltro essere svolte le seguenti ulteriori considerazioni. In primo luogo, va rilevato che, con la disciplina dell'istituto di cui al citato art. 83/11, il legislatore ha espunto la tutela cautelare dal giudizio elettorale, impedendo l'esperibilita' di uno strumento di tutela, componente essenziale del diritto di difesa, senza che sussistano motivate ed effettive ragioni di tutela di interessi pubblici prevalenti su quest'ultimo diritto, costituzionalmente garantito. Tale limitazione deriva, da un primo angolo visuale, in via di fatto: pure ammettendo formalmente che dopo la proclamazione degli eletti il ricorrente elettorale possa chiedere la sospensione cautelare dell'atto conclusivo del procedimento elettorale, per vizi attinenti alla fase dell'ammissione delle liste, e' facilmente intuibile come, una volta celebratesi le elezioni e venuti cosi' ad esistenza i rinnovati organi amministrativi elettivi, l'efficacia dei provvedimenti lesivi relativi alla ammissione o alla esclusione di candidati o liste sia definitivamente consumata e quindi qualsiasi esigenza di tutela di posizioni dei singoli candidati o delle singole formazioni politiche sarà logicamente recessiva, nel bilanciamento degli interessi, di fronte all'esigenza di pubblico interesse di consentire il funzionamento degli organi elettivi proclamati in carica a fronte della richiesta di sospendere atti i cui effetti si sono oramai completamente prodotti. Inoltre, sotto un profilo di rigorosa interpretazione della disciplina dell'istituto del processo elettorale come disciplinato dall'art. 83/11 cit., la tutela cautelare di cui all'art. 21 della legge n. 1034/1971 non solo diviene praticamente impossibile, ma e' anche formalmente inapplicabile: se il termine per ricorrere viene fatto decorrere dalla proclamazione degli eletti (e si considerano quindi come non oppugnabili in se' gli atti infraprocedimentali lesivi, ossia come se non fossero produttivi di un «arresto») tale deroga al sistema ordinario di tutela processuale amministrativa non puo' che condurre l'interprete a ritenere che la disciplina del processo elettorale e' esaustivamente contenuta nella disposizione in esame che non contempla alcuna previsione di misure cautelari. Considerazione quest'ultima facilmente sostenibile, se solo si pone attenzione al fatto che la genesi dell'istituto risale ad un contesto storico e normativo completamente differente dall'attuale, che, invece, conosce uno sviluppo della misura cautelare giudiziale amministrativa particolarmente articolato e complesso. A giudizio del Collegio, la non manifesta infondatezza della questione, nei termini esposti, e' dimostrata anche dalla recentissima pronuncia della Corte costituzionale, n. 403 del 30 novembre 2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 5 dicembre 2007, emessa in relazione all'art. 1, comma 11 della legge 31 luglio 1997, n. 249, nella parte in cui inibisce la proposizione del ricorso giurisdizionale prima del tentativo obbligatorio di conciliazione e, con essa, anche la tutela cautelare: in questa fattispecie, strutturalmente non dissimile da quella all'odierno esame del tribunale, la Corte, richiamando la propria giurisprudenza in materia di tutela cautelare, ha respinto la questione sollevata, affermando (nonostante la dizione espressa della norma) che essa e' comunque possibile anche prima del tentativo di conciliazione obbligatoria (ricorrendone i presupposti). Tale principio, applicato alla questione della impugnabilita' immediata degli atti elettorali endoprocedimentali, dovrebbe condurre a confermare la incostituzionalita' della norma. 2) Violazione degli artt. 24 e 113 sotto altro profilo; violazione degli artt. 48, 49 e 51 della Costituzione (violazione del diritto di elettorato passivo ed attivo). Violazione art. 3 della Costituzione e del principio di eguaglianza sostanziale. Violazione dell'art. 97 della Costituzione. Consegue a quanto esposto che il legislatore, in caso di esito vittorioso della lite, limita il risarcimento in forma specifica (costituito dalla partecipazione al procedimento elettorale) di colui o coloro i quali sono stati lesi dal provvedimento illegittimo dell'autorita', solo al rinnovo delle operazioni elettorali, che avverra' per ovvi motivi in un tempo successivo a quelle comunque gia' celebratesi. In questo modo viene gravemente compromesso, oltre che il diritto di difesa, anche il diritto di elettorato attivo e passivo, ed il diritto, connesso, di partecipare alla formazione della volonta' politica dei Corpi amministrativi locali, secondo la disciplina legislativa che trova i propri referenti costituzionali negli artt. 48, 49 e 51 della Costituzione. Conseguentemente, viene altresi' leso anche l'art. 97 della Costituzione, in quanto il deficit di tutela cautelare impedisce alle parti di ottenere l'azione correttiva del giudice quando ancora e' possibile intervenire per ripristinare la legittimita' dell'azione amministrativa, a maggiore garanzia della stabilita' del risultato elettorale e degli organi eletti in carica. Deve evidenziarsi come per i competitori politici, ottenere la ripetizione in un tempo successivo della competizione elettorale, non e' realmente satisfattivo. Invero la competizione elettorale avviene in un contesto specifico, nel tempo mutevole, che costituisce specifico e peculiare oggetto di interesse per chi vi partecipa, nella sua attualita' e concretezza storica. Inoltre il competitore elettorale sa bene, che preparare la candidatura implica una disposizione di risorse ed energie, sia organizzative che finanziarie ed economiche, non facilmente ripetibili (specie per le formazioni politiche minori, come i piccoli partiti nazionali o le liste civiche locali); in ogni caso, la loro reiterazione e' sicuramente un impegno ed un onere rilevante che gia' di per se' incide, limitandolo senza ragione, sul diritto di elettorato passivo. A ciò aggiungasi che l'elettorato e' esposto a comunemente noti fattori di influenza che alterano il quadro politico: si pensi, specie nelle elezioni comunali, a quanto varie si rivelano le disparate questioni locali; ma anche a quale incidenza esercitano sugli elettori quelle nazionali, o la percezione della situazione economica o del contesto sociale, gli avvenimenti di particolare clamore, e finanche gli scenari internazionali, a tacere poi degli schieramenti e delle alleanze politiche. Infine, cio' che dimostra l'assoluta non omogeneita' tra due procedimenti elettorali reiterati nel tempo – con conseguente violazione del principio di eguaglianza sostanziale, del principio di pari opportunita' nell'accesso alle cariche elettive e nell'esercizio del diritto di elettorato passivo - e' che, nelle more del giudizio, chi ha ottenuto la vittoria nelle elezioni invalide continua a conservare l'amministrazione locale per un determinato periodo di tempo (il tempo necessario a concludere il processo), il che non e' ovviamente senza effetto sul consolidamento di posizioni di vantaggio politico ottenute a danno di chi da quelle elezioni e' stato illegittimamente escluso o, di chi, in esse, si e' dovuto confrontare - subendoli - con candidati o formazioni che non avrebbero dovuto esservi ammessi. Il decorrere del tempo, nella materia elettorale, non e' dunque un fattore neutrale. Le ricadute negative sull'elettorato della reiterazione delle votazioni per motivi di illegittimita' nell'ammissione o esclusione di liste, sono virtualmente irreparabili e cio' comporta la violazione delle norme costituzionali in epigrafe sotto l'aspetto della lesione del diritto di elettorato attivo, connesso alla esigenza di tendenziale certezza nella stabilita' e nell'affidabilita' degli schieramenti che si sottopongono al giudizio dell'elettorato. Si pensi, all'impatto negativo in termini di sfiducia da parte degli elettori nei confronti del sistema elettorale (e delle regole democratiche che lo connotano), che si determinerebbe in chiunque fosse chiamato a ritornare nuovamente alle urne dopo poco tempo dalla precedente consultazione e, magari, dopo un lungo lasso di tempo con il comune retto da organismi commissariali. Da altro punto di vista sottrarre l'interesse al ricorso del cittadino elettore alla possibilita' di una tutela immediata, significa costringere colui che, nella espressione del voto, sente di essere leso dall'ammissione o dalla esclusione che reputa illegittima a sopportare la celebrazione di una competizione elettorale che egli chiedera' di annullare e, in definitiva, concorre a scoraggiare l'affluenza alle urne e la partecipazione al voto. Per le suesposte ragioni appare evidente anche il profilo di illegittimita' che induce a ritenere violato l'art. 97 della Costituzione: il differire l'impugnazione degli atti endoprocedimentali all'esito della competizione elettorale finisce con il fare gravare con assoluta sicurezza il rischio della invalidita' dell'intero procedimento e della invalidita' dell'insediamento dei nuovi organi rappresentativi, con necessita' di ricorrere a gestioni commissariali che interrompono il naturale andamento del governo dell'ente locale (il commissario e' un organo di governo per definizione straordinario, perche' non legittimato da una votazione popolare e dunque derogante al principio della democraticita' del governo dell'ente). 3) Violazione dell'art. 3 della Costituzione - irrazionalita' della norma - disparita' di trattamento processuale - disparita' di trattamento sostanziale tra i candidati alle elezioni locali e violazione degli artt. 3, 51 primo comma, primo inciso, e 97 della Costituzione. La norma in esame, come visto, e' causa di limitazioni del diritto di difesa, nonche' dei diritti politici attivi e passivi; essa causa, inoltre, grave disparita' di trattamento e si rivela affetta da illogicita' oltre che contraddittorieta' con la materia del processo amministrativo e la piu' generale connotazione dei principi processuali generali sotto vari aspetti. In ipotesi che, rispetto alla materia elettorale, sono di altrettanta gravita' ed importanza per l'interesse pubblico ad esse connesso (cfr. le materie di cui all'art. 23-bis della legge n. 1034/1971) rispetto agli atti endoprocedimentali immediatamente lesivi e' oggi possibile una intensa e celere tutela sia cautelare che di merito, ed addirittura la tutela ante causam con la possibilita' del ricorso al decreto monocratico di cui all'art. 21 l. t.a.r. Si pensi, ad esempio, al caso paradigmatico della impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria o di altro atto intermedio del procedimento di gara (o di pubblico concorso), la quale viene considerata dalla giurisprudenza «mera facolta' del controinteressato» che puo' anche attendere l'emanazione del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva al fine di gravare quest'ultimo con tutti i provvedimenti presupposti precedenti. Ad avviso del Collegio, dunque, l'esigenza di tutela che la norma dovrebbe assicurare non giustifica, sotto l'aspetto costituzionale in esame, ne' la restrizione dei diritti di difesa, ne' la disparita' di trattamento processuale, per piu' ordini di ragioni che possono essere esaminate come segue. Ferma restando l'esigenza di tutelare la maggiore stabilita' possibile del risultato elettorale, osserva il Collegio che la vulnerazione di tale interesse pubblico, ossia cio' che può falsare l'andamento corretto e tempestivo della scansione procedimentale elettorale non e' l'intervento del giudice, ma il provvedimento (di esclusione o di ammissione) illegittimo dell'Autorita'. Questa semplice considerazione e' del tutto pretermessa dal legislatore quando impedisce la immediata tutela giurisdizionale di chi viene leso dall'esclusione o dalla ammissione illegittima, nel timore di azioni strumentali alla alterazione del procedimento elettorale. Il legislatore ha considerato che, stante la serrata cadenza procedimentale che scandisce la tempistica elettorale, l'intervento del giudice non trova materiali spazi di operatività (C.G.A. n. 907/2007); che, anzi, non essendo possibile nei termini del procedimento elettorale una pronuncia definitiva e stante la naturale precarieta' della tutela cautelare, tale intervento introduce un elemento di instabilita' nell'andamento della procedura elettorale, utilizzabile secundum eventum litis (A.P. n. 10/2005). Inoltre, deve osservare il Collegio che non e' condivisibile l'opinione secondo cui la tutela cautelare non possa essere assicurata compiutamente in breve termine o comunque con tempi tali da inserirsi nella scansione procedimentale, orientandola e non alterandola. D’altro lato, pare evidente che la norma sacrifica i diritti effettivi di difesa non gia' per assicurare la corretta consultazione elettorale e la correlativa formazione della volonta' del Corpo elettorale, ma per assicurare, invece, solo la cadenza dei tempi procedurali e quindi, in definitiva, per tutelare il lavoro e l'attivita' degli organi preposti al governo del procedimento elettorale medesimo. Sul piano sostanziale, infatti, ammettere o meno la esperibilita' dei rimedi giurisdizionali immediatamente o dopo la proclamazione degli eletti non aumenta, ne' diminuisce, la possibilita' che le elezioni siano travolte dall'accoglimento dei gravami o dal loro rigetto (a seconda dei casi). Cio' che puo' incidere sulla stabilita' del risultato elettorale, invero, e' solo il concreto andamento delle procedure elettorali ed il loro riflesso diretto sulle consultazioni e sulla campagna elettorale, in particolare circa i tempi della pubblicita' elettorale ed il correlativo grado di affidabilita' che l'elettore puo' raggiungere circa la legittima partecipazione alle competizioni elettorali delle liste e dei candidati. Per le suesposte considerazioni, a norma dell'art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, va disposta l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione della questione incidentale di costituzionalita' di cui trattasi, disponendosi conseguentemente le sospensione del giudizio instaurato col ricorso in epigrafe. Atteso infine, per ciò che riguarda la richiesta misura cautelare, che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile allegato dai ricorrenti e che il gravame appare assistito dal necessario fumus in quanto, a prescindere dalla circostanza che l’indicazione del luogo ove è avvenuta l’autenticazione delle firme dei sottoscrittori possa assumere rilievo di elemento sostanziale nell’economia dell’atto di autentica, va rilevato che risulta depositata presso l’ufficio elettorale centrale, nel termine di scadenza per la presentazione della lista, una dichiarazione del consigliere comunale che ha autenticato le firme, attestante il luogo in cui è avvenuta l’autenticazione stessa, senza che tale documento sia stato positivamente apprezzato dal predetto ufficio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Seconda, vista la Legge 9 febbraio 1948 n. 1 e la Legge 11 marzo 1953 n. 87; Ritenuta rilevante ai fini della decisione della controversia e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3, 24, 48,49,51,97 e 113 Cost., dell’art. 83/11 del D.P.R. 16.05.1960 n. 570 nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti: - sospende il giudizio in corso; - dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale; - ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della Segreteria alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei Deputati. Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione, ad tempus, fino alla restituzione degli atti del giudizio da parte della Corte Costituzionale. La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti. Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 28/05/2009 con l'intervento dei Magistrati: Enzo Di Sciascio, Presidente Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore Luca Morbelli, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/05/2009