REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1157 del 2007, proposto da: Montanari Loredana, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Ferraresi, Alfredo Maver, con domicilio eletto presso Alfredo Maver in Bologna, via Tovaglie 33; contro Comune di Castelfranco Emilia, rappresentato e difeso dagli avv. Benedetto Graziosi, Giacomo Graziosi, con domicilio eletto presso Benedetto Graziosi in Bologna, via dei Mille 7/2; nei confronti di Montanari Maude, Montanari Miria, rappresentati e difesi dall'avv. Andrea Ferrerio, con domicilio eletto presso Andrea Ferrerio in Bologna, via Garibaldi 1; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento in data 20.7.2007 emesso dal Comune di Castelfranco Emilia. Settore Pianificazione Economica Territoriale con il quale si dichiara l’inefficacia parziale della D.I.A. n. 288/05 prot. . 25631 del 3.8.2005 relativamente agli interventi che interessano parti comuni dell’edificio di Castelfranco Emulai Via N.Sauro 47 e di diffida la ricorrente alla rimozione delle opere realizzate sulle parti comuni dell’edificio.. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castelfranco Emilia; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Montanari Maude; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Montanari Miria; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16/04/2009 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. Riferisce la ricorrente di aver presentato una DIA al Comune per la realizzazione di interventi edilizi di manutenzione straordinaria di un immobile di sua proprietà in data 2/8/2005. A due anni di distanza, il Comune ha dichiarato l’inefficacia la DIA ritenendo che alcune opere insistano su parti comuni del’edificio. Avverso detto provvedimento ha presentato ricorso al TAR l’interessata deducendone l’illegittimità Si sono costituiti in giudizio i contro interessati ed il Comune intimato che hanno chiesto il rigetto del ricorso contro deducendo alle avverse doglianze. L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza 789/2007 e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza. 2. Il ricorso è fondato. Sulla natura della DIA sussistono difformi orientamenti in giurisprudenza. A disciplinare la D.I.A. in materia edilizia è intervenuto il T.U. in materia edilizia 6 giugno 2001, n. 380.La D.I.A. edilizia costituisce species (la cui disciplina prevale sui quella generale) di un particolare tipo di procedimento semplificato ed accelerato, introdotto, come s'è già detto, in via generale dall'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, riguardante, appunto, la c.d. denuncia di inizio di attività, il cui aspetto contenutistico e sostanziale va oggi valutato alla luce delle modificazioni apportate all'istituto dalla legge 14 maggio 2005, n. 80.Si tratta invero di un istituto del tutto peculiare (che consente oggi al privato l'esercizio di una certa attività comunque rilevante per l'ordinamento, già subordinato a qualsivoglia forma di autorizzazione - il cui rilascio dipendesse esclusivamente dall'accertamento dei presupposti e dei requisiti fissati dalla legge o da atto amministrativo generale - a prescindere dalla emanazione di un espresso provvedimento amministrativo), comunque assimilabile ad una istanza autorizzatoria, che, con il decorso del términe di legge, provoca la formazione di un "titolo", che rende lecito l'esercizio dell'attività e cioè di un provvedimento tacito di accoglimento di una siffatta istanza. Si prevede a tal fine una doppia comunicazione da parte del privato. La prima consiste in una dichiarazione dell'interessato, "corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, delle certificazioni e delle attestazioni normativamente richieste". Con la seconda, il soggetto comunica che ad una certa data (non anteriore ai trenta giorni dalla presentazione della anzidetta dichiarazione) inizierà una certa attività (di solito produttiva) e, se entro un termine stabilito decorrente da tale comunicazione (trenta giorni, il cui computo inizia dal momento in cui la stessa sia stata ricevuta al protocollo generale dell'ente) l'Amministrazione non ne inibisce la prosecuzione (con un atto che ha natura di accertamento dei motivi giuridico-fattuali ostativi allo svolgimento dell'attività e dunque del tutto analogo ad un provvedimento di diniego di un atto autorizzatorio dell'attività medesima, sì che deve ritenersi in tal caso applicabile il disposto dell'art. 10-bis della legge n. 241/90 e che invece, verificandosi in tale ipotesi una sorta di inversione procedimentale, non necessita di previa comunicazione dell'avvio del procedimento: Consiglio Stato, sez. VI, 23 dicembre 2005, n. 7359), il titolo si consolida, salvo, naturalmente, l'intervento successivo di interdizione dell'attività, che può intervenire in tutti i casi di accertamento della mancanza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti, al cui possesso l'ordinamento di settore subordini l'espletamento dell'attività medesima (Cons. St., IV, 26 luglio 2004, n. 5323). L'atto di comunicazione dell'avvio dell'attività, a differenza di quanto accade nel caso del c.d. silenzio - assenso, disciplinato dall'articolo 20 della stessa legge n. 241-1990, non è una domanda, ma una informativa, cui è subordinato l'esercizio del diritto. E il provvedimento, rispetto al quale l'amministrazione potrà esercitare poteri di autotutela (non solo vincolati a carattere repressivo, ma anche discrezionali di secondo grado, come oggi espressamente previsto dal secondo periodo del comma 3 del nuovo art. 19), si forma con l'esperimento di un ben delineato modulo procedimentale, all'interno del quale la D.I.A. costituisce pur sempre una autocertificazione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge per la realizzazione dell'intervento, sulla quale la pubblica amministrazione svolge una attività eventuale di controllo, al tempo stesso prodromica e funzionale al formarsi, a séguito del mero decorso di detto periodo di tempo (e non, dunque, dell'effettivo svolgimento della attività medesima), del titolo necessario per il lecito dispiegarsi della attività del privato. Quanto al decorso del termine di trenta giorni, sembra condivisibile l’orientamento per cui: - il consolidamento del titolo non può comportare la possibilità che l'attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e dunque possa andare esente dalle sanzioni previste dall'ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi; - che il titolo stesso, in tal caso, possa esser fatto oggetto, alle condizioni previste in via generale dall'ordinamento, di interventi di annullamento d'ufficio o révoca da parte dell'Amministrazione.In proposito, sembra decisivo il fatto che l'art. 21 della legge n. 241 del 1990 stabilisce che le sanzioni già previste per le attività svolte senza la prescritta autorizzazione siano applicate quando una attività, pur dopo la comunicazione all'amministrazione, venga iniziata in mancanza dei requisiti richiesti o comunque in contrasto con le disposizioni di legge (comma 2) e che lo stesso art. 21, al comma 2-bis, configura l'inizio della attività "ai sensi degli articoli 19 e 20" non preclusivo dell'esercizio delle "attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso da parte di pubbliche amministrazioni previste da leggi vigenti". La recente previsione espressa del potere dell'Amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela (v. il comma 3 del nuovo art. 19) presuppone un provvedimento, o comunque un titolo, su cui intervenire. Pertanto, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l'Amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri espressione dell'esercizio di una attività di secondo grado (estrinsecantisi nell'annullamento d'ufficio e nella révoca, a proposito dei quali va peraltro rilevato che, nell'ipotesi in cui la legittimità dell'opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, il potere di autotutela, esercitabile con riferimento ad una d.i.a. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l'esercizio dei poteri inibitori exart. 23, comma 6, del D.P.R. n. 380/01, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell'attività amministrativa); mentre i terzi, che si assumano lesi dal silenzio prestato dall'Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a., si graveranno legittimamente non avverso il silenzio stesso, ma, nelle forme dell'ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo, che, formatosi e consolidatosi nei modi di cui sopra, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale a formazione implicita(Consiglio di stato, sez. IV, 25 novembre 2008 , n. 5811). 3. Nel caso concreto , tuttavia, l’Amministrazione non ha esercitato il generale potere di vigilanza, ritenendo che le opere realizzate siano sostanzialmente in radicale contrasto con la normativa urbanistico-edilizia, bensì ha contestato la legittimità del titolo formatosi ritenendo, pur in presenza di un contenzioso civile pendente tra le parti private per accertare la proprietà, individuale o comune, di parte dell’edificio su cui insiste l’intervento di mera manutenzione straordinaria. Pertanto, detto intervento del Comune, in relazione al titolo abilitante (DIA) già formatosi va inquadrato nel normale esercizio dei poteri di autotutela, non essendo in contestazione la sostanziale impossibilità radicale dell’interevento, ossia la vigilanza urbanistico-edilizia. 4. Ciò premesso la recente legislazione ed in particolare il D.L. 35 del 2005, convertito nella legge n. 80 del 2005, novellando l’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 che contiene la disciplina generale della DIA, applicabile anche in materia edilizia in quanto compatibile, prevede che l’Amministrazione possa intervenire in sede di autotutela sul titolo edilizio ma soltanto in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21 quinques e 21 nonies ossia, “sussistendone le ragioni di pubblico interesse, entro un termine di ragionevole tenendo conto dell’interesse dei destinatari e dei controinteressati” 5. Per quanto concerne la presente situazione, il provvedimento impugnato non contiene alcuna valutazione sui presupposti dell’esercizio del potere di autotutela ed in particolare dell’interesse pubblico che ha indotto ad intervenire, dopo due anni, sul titolo edilizio formatosi (DIA), senza attendere la definizione del contenzioso civile pendente tra le parti concernente proprio la titolarità di una parte dell’edificio oggetto dell’intervento tramite DIA. 6. Per tali, ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato. 7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sez. II, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Condanna il Comune intimato ed i contro interessati costituiti, in solido, al pagamento delle spese di causa a favore dei ricorrenti che si liquidano in complessivi Euro 3.500 (tremilacinquecento) oltre C.P.A. ed I.V.A.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 16/04/2009 con l'intervento dei Magistrati: Giancarlo Mozzarelli, Presidente Bruno Lelli, Consigliere Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/05/2009