T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - SEZIONE I - Sentenza 13 febbraio 2009 n. 68 Pres. Saverio Corasaniti Est. Rita De Piero

1. Edilizia ed urbanistica – Titoli edilizi - Domanda di permesso a costruire – Silenzio della Pubblica Amministrazione – Art. 21 bis L. 1034/1971 – Inadempimento della P.A.

2. Edilizia ed urbanistica – Titoli edilizi - Domanda di permesso a costruire – Silenzio della Pubblica Amministrazione – Actio per silentium ex art. 21 bis L. 1034/1971 – Obbligo della P.A. a concludere il procedimento con provvedimento espresso.

1. In materia di titoli edilizi, il decorso del termine per la conclusione del procedimento senza che l’Amministrazione si sia pronunciata esplicitamente sulla domanda, non viene a costituire mero fatto di inadempimento (cui è possibile opporsi con la speciale actio per silentium di cui all’art. 21-bis), bensì è - ope legis - un vero e proprio provvedimento di diniego, autonomamente impugnabile in quanto tale, con rito ordinario. L’omessa emanazione di un provvedimento esplicito, non realizza un silenzio-inadempimento dell’Amministrazione da rimuovere con una pronuncia di condanna ad esprimersi in modo esplicito. Esso configura piuttosto un atto (implicito) a contenuto negativo, da annullare previa impugnazione nell’ordinaria sede generale di legittimità. Ne consegue che il ricorso avverso il “presunto” silenzio della P.A. (che va, invece, più correttamente qualificato atto di diniego), attivato con la speciale azione del silenzio è da ritenersi inammissibile.

2. Si può ritenere che ove non vi fosse spazio per l’utilizzo dello strumento previsto dall’art. 21-bis, sia possibile attivare il rimedio dell’actio per silentium, sul presupposto che la situazione sia suscettibile di doppia tutela: con rito ordinario, ove si intenda ottenere una valutazione nel merito del diniego; con il rito di cui all’art. 21 bis al limitato fine di ottenere la dichiarazione dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 125 del 2009, proposto da:

Alessia Merlino, rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Guggia, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale del T.A.R. in Trieste, piazza Unita' D'Italia 7; contro Comune di Lignano Sabbiadoro, rappresentato e difeso dall'avv. Dante Cudicio, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale del T.A.R. in Trieste, piazza Unita' D'Italia 7; nei confronti di Ubaldo Camilotti; Marcia Helen Sultagi Fowlie, rappresentata e difesa dall'avv. Manlio Bianchini, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita' D'Italia 7; per l'accertamento previa sospensione dell'efficacia, dell'illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dal Comune di Lignano Sabbiadoro in relazione alla domanda di permesso a costruire presentata dalla ricorrente in data 13.2.2008, concernente la ristrutturazione e l'ampliamento del proprio edificio a destinazione residenziale, nonchè per la condanna dell'Amministrazione Comunale al risarcimento dei danni. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Lignano Sabbiadoro; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Marcia Helen Sultagi Fowlie; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 06/05/2009 il dott. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. - Col presente ricorso, ex art. 21 bis della L. 1034/71, la deducente chiede l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Lignano Sabbiadoro sulla sua domanda di rilascio di un permesso di costruire, presentata il 13.2.08. Espone in fatto di esser proprietaria di una casa di abitazione che gode dell’uso esclusivo dell’area pertinenziale circostante, di cui è anche comproprietaria per un terzo. Intendendo ristrutturare il proprio immobile ed ampliarlo - nei limiti previsti dal P.R.G. - utilizzando parte dell’area in comproprietà ed uso esclusivo, presentava apposita domanda di permesso di costruire. In data 21.2.06, il Comune chiedeva documentazione integrativa, che veniva puntualmente dimessa in data 8.4.09. Da quel momento l’Ente manteneva un atteggiamento inerte (motivato con la sussistenza di dubbi circa il titolo a richiedere il permesso di costruire) e non concludeva il procedimento con un atto espresso. Il 16.12.08 la ricorrente dimetteva spontaneamente alcuni documenti ed un parere legale per chiarire le questioni controverse e sbloccare la situazione. Il Comune non solo non si attivava per concludere il procedimento, ma chiedeva ai comproprietari dell’area di evidenziare “eventuali elementi ostativi al rilascio del titolo edilizio”. In seguito, nonostante la notifica, in data 6.3.09, di preavviso di provvedimento negativo, alcun atto conclusivo del procedimento è stato emesso. 1.1. - Questi i motivi di ricorso: 1) violazione degli artt. 11, 12 e 29 del T.U. 380/01; dell’art. 37 della L.r. 5/07 e dell’art. 3 della L. 241/90. Difetto di motivazione; violazione dell’obbligo di provvedere. 2) Violazione dell’art. 1102 c.c.; violazione dell’art. 6 delle N.T.A. della Variante Generale n. 37. Contraddittorietà e difetto di istruttoria. 3) Violazione dell’art. 1, comma 2, della L. 241/90; dell’art. 3 del D.P.R. 184/06 e del D.Lg. 196/03, nonché dell’art. 1, comma 1, del D.P.R. 380/01. L’istante, nel caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione, chiede, sin da ora, la nomina di un Commissario ad acta, nonchè il risarcimento dei danni patiti. 2. - Il Comune, costituito, precisato di non aver emesso a tutt’oggi alcun atto espresso e definitivo, controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione. In limine, ne eccepisce l’inammissibilità, in quanto non si sarebbe, nella specie, consolidato alcun silenzio-inadempimento, posto che i termini per definire la domanda hanno ricominciato a decorrere dall’ultima produzione documentale della ricorrente che risale al 16.12.08 e, in data 6.3.09, l’Ente ha inviato il preavviso di provvedimento negativo di cui all’art. 10 bis della L. 241/90. Rileva, inoltre che la domanda qui proposta è insanabilmente contraddittoria (e, conseguentemente, il ricorso inammissibile) in quanto chiede sia la dichiarazione dell’illegittimità del silenzio, che di ordinare alla P.A. il rilascio del titolo, che il risarcimento dei danni patiti (peraltro non quantificati). Il ricorso sarebbe anche improcedibile, in quanto il preavviso di provvedimento negativo ha, di fatto, superato l’eventuale silenzio e concluso (ancorchè non in via formale) il procedimento. 3. - Il ricorso è fondato, nei termini che verranno appresso esposti. Come questo Tribunale ha già avuto modo di precisare, “in materia di titoli edilizi, il decorso del termine per la conclusione del procedimento senza che l’Amministrazione si sia pronunciata esplicitamente sulla domanda, non viene a costituire mero fatto di inadempimento (cui è possibile opporsi con la speciale actio per silentium di cui all’art. 21-bis), bensì è - ope legis - un vero e proprio provvedimento di diniego, autonomamente impugnabile in quanto tale, con rito ordinario”. Pertanto, l’omessa emanazione di un provvedimento esplicito, non dovrebbe realizzare alcun silenzio-inadempimento dell’Amministrazione da rimuovere con una pronuncia di condanna ad esprimersi in modo esplicito, ma configurare piuttosto un atto (implicito) a contenuto negativo (qualificato e reso significativo dalla norma), da annullare previa impugnazione nell’ordinaria sede generale di legittimità (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 1037/06, e sez.. IV, n. 3373/08). Ne consegue che il ricorso avverso il “presunto” silenzio della P.A. (che va, invece, più correttamente qualificato atto di diniego), attivato con la speciale azione del silenzio dovrebbe ritenersi inammissibile. La giurisprudenza, tuttavia (cfr. TAR Lazio, sez. II bis, n. 5436/07; Tar Puglia - Lecce n. 2020/07) ha ritenuto che anche in questo caso (ove non vi sarebbe spazio per l’utilizzo dello strumento previsto dall’art. 21-bis) sia possibile attivare il rimedio dell’actio per silentium, evidentemente sul presupposto che la situazione sia suscettibile di doppia tutela: con rito ordinario, ove si intenda ottenere una valutazione nel merito del diniego; con il rito di cui all’art. 21 bis al limitato fine di ottenere la dichiarazione dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. Col ricorso all’esame, espressamente qualificato actio per silentium, vengono proposte più domande (effettivamente, come osserva il Comune, tra loro contraddittorie), tuttavia il Collegio ritiene di poter razionalizzare l’impugnazione, delibando l’unica correttamente introdotta col rito di cui all’art. 21 bis della L. 1034/71, e cioè quella intesa a rimuovere l’inerzia del Comune, che non può dirsi superata dal mero preavviso di provvedimento negativo, posto che lo stesso è intervenuto quando i termini per la conclusione del procedimento di rilascio del titolo edilizio (contrariamente a quanto afferma il Comune) erano già spirati e, in ogni caso, perché allo stesso (datato 6.3.09) non è comunque seguito - ad oggi - alcun atto conclusivo del procedimento. La situazione di omessa emanazione di un atto espresso (che indichi in via definitiva le ragioni dell’eventuale diniego), quindi, perdura, e, poiché la ricorrente ha chiesto - in primis - che sia dichiarato il dovere del Comune di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, limitatamente a questo aspetto, il ricorso è fondato va conseguentemente accolto, con dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi sulla richiesta dell’istante, con apposito atto conclusivo dell’iter, entro 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore. 4. - Sussistono le ragioni di legge per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di giudizio. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, dichiara l’obbligo del Comune di Lignano Sabbiadoro di pronunciarsi in modo espresso sulla domanda della ricorrente, entro 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione se anteriore. Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 06/05/2009 con l'intervento dei Magistrati: Saverio Corasaniti, Presidente Vincenzo Farina, Consigliere Rita De Piero, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/05/2009