T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE IV - Sentenza 13 maggio 2009 n. 2627
Pres. L. Nappi, est. A. Sinatra
B. Biscione (Avv. Fulvio De Angelis) c. Comune di Napoli (Avv. ti Giuseppe Tarallo ed altri) c. Agenzia del Territorio (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli)

1. Edilizia ed Urbanistica - Accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/01 - Istanza di parte - Impulso d'ufficio - Esclusione

2. Edilizia ed Urbanistica - Accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/01 - Diniego - Comunicazione avvio del procedimento - Non occorre - Istanza di parte - Provvedimenti repressivi di abusi edilizi - Accertamenti tecnici delle opere - Atti vincolati

1. Il procedimento di cui all'art. 36 del D.P.R. 380/01 rientra nel novero di quelli ad istanza di parte, e non può trovare impulso d'ufficio dovendo, al contrario, il Comune attivare al cospetto di un abuso (salve le iniziative procedimentali dell'interessato, e salvo il loro esito) i poteri repressivi attribuitigli dalla legge nell'ottica dell'attività di vigilanza che deve essere esercitata dall'Ente locale.

2. Nel procedimento di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/01, non sussiste la violazione dell'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento sanzionatorio vuoi perché tale procedimento è avviato su istanza di parte, vuoi perché i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all'esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (1).

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1. cfr. T.A.R. Campania, sez. IV, 24 luglio 2001, n. 3540; 19 marzo 2002, n. 1433, 17 giugno 2002, n. 3611; 20 febbraio 2003, n. 1021, 20 ottobre 2003, n. 12924. Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 3442 del 2008 proposto da

BISCIONE BARBARA, rappresentata e difesa dall’Avv. Fulvio De Angelis, nel cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, via Vittoria Colonna n. 9, come da procure a margine del ricorso e del ricorso per motivi aggiunti;

contro

- Agenzia del Territorio in persona del legale rappresentante pro tempore, apprestata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli presso cui domicilia per legge in via A. Diaz n. 11;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

Quanto al ricorso principale:
- del provvedimento dirigenziale n. 119 del 5 marzo 2008, recante l’irrogazione della sanzione pecuniaria di euro 17.484,00 per la realizzazione di opere edili senza la preventiva denuncia d’inizio attività in Napoli, via M. Costa n. 16;
- di ogni altro atto connesso o consequenziale.

Quanto ai motivi aggiunti:
- del provvedimento dirigenziale sopra indicato;
- della nota dell’Agenzia del Territorio - ufficio provinciale di Napoli, del 5 ottobre 2007 prot. 29773\1383\2006.

Visti il ricorso ed il ricorso per motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria del Comune di Napoli, nonché l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Territorio;
Vista l’ordinanza collegiale istruttoria del 16 luglio 2008;
Vista l’ordinanza n. 3171\08 del 10 dicembre 2008, con cui è stata parzialmente accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25/03/2009 il Primo referendario Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso principale in epigrafe, notificato il 30 maggio 2008 e depositato il 19 giugno seguente, la signora Barbara Biscione ha impugnatola determinazione dirigenziale n.119\2008, con la quale il Comune di Napoli le ha irrogato la sanzione pecuniaria di euro 17.484,00 per la riscontrata realizzazione di opere edili consistenti in un vano in muratura senza la preventiva denuncia d’inizio attività sul terrazzo di copertura del fabbricato sito in Napoli, via M. Costa n. 16.
Tale determinazione è stata assunta dopo che, con il provvedimento n. 1020 dell’undici aprile 2006 (notificato all’interessata in data 27 aprile 2006), il Comune, in annullamento della precedente disposizione n. 265\2005, preso atto che l’intervento abusivo riguardava la realizzazione di un locale tecnico esteso 4,80 metri quadrati, che pertanto esso rientrava nella nozione della manutenzione straordinaria e che quindi, era soggetto a D.I.A., aveva provvisoriamente determinato l’importo della sanzione pecuniaria in euro 516,00, salva la successiva determinazione definitiva da assumersi in base al calcolo del valore venale dell’immobile ad opera dell’Agenzia del Territorio.
Il gravame introduttivo è affidato alle seguenti censure:
1) Violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 37 comma 1 DPR n. 380\2001 – Falsità dei presupposti – Eccesso di potere – Violazione del procedimento.
L’opera in questione esisterebbe sin dall’anno 1956, come si evincerebbe dal titolo di proprietà della ricorrente e dai verbali del sequestro che avevano, in precedenza, interessato il manufatto.
2) Ulteriore violazione dell’art. 37 comma 1 DPR n. 380\2001 – Violazione art. 3 lettera F del R.E.C. di Napoli – Carenza dei presupposti.
In subordine la ricorrente deduce che, posto che il manufatto abusivo concreta un c.d. volume tecnico, che – anche ai sensi del R.E.C. di Napoli- non contribuisce ad accrescere la volumetria complessiva dell’immobile, esso non determinerebbe aumento di valore per il fabbricato cui accede.
3) Violazione dell’art. 37 comma 1 DPR n. 380\2001.
In via di ulteriore subordine l’interessata assume che, trattandosi di manufatto che non arreca aumento di cubatura all’immobile cui accede, e che, quindi, è conforme agli strumenti urbanistici vigenti, il Comune avrebbe dovuto “attivare la relativa procedura di sanatoria”.
4) Eccesso di potere – Violazione dell’art. 3 L. 241\90 – Omissione – genericità.
L’importo della sanzione pecuniaria sarebbe sproporzionato rispetto all’entità del manufatto abusivo; difetterebbe, inoltre, l’indicazione dei parametri cui esso è stato rapportato.
5) Violazione L. 241\90 – eccesso di potere – violazione e vizio del procedimento.
Nella circostanza il Comune avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento, posto che la partecipazione dell’interessata avrebbe consentito di mettere in luce l’esiguità del manufatto, e di consentire, quindi, la modulazione della sanzione.
Con ordinanza collegiale istruttoria del 16 luglio 2008 è stata disposta l’acquisizione agli atti del giudizio della nota dell’Agenzia del Territorio del 5 ottobre 2007, in forza della quale è stato determinato l’aumento di valore dell’immobile in esito all’abuso oggetto del provvedimento impugnato.
Dopo che il Comune ha ottemperato, in data 12 novembre 2008, al suddetto ordine istruttorio, con ricorso per motivi aggiunti notificato il 28 novembre 2008 e depositato il successivo 4 dicembre, la signora Biscione ha esteso l’impugnativa alla nota citata, verso la quale ha appuntato le seguenti censure:
1) Ulteriore violazione dell’art. 37 comma 1 DPR n. 380\2001 – Violazione art. 3 lettera F del R.E.C. di Napoli – Falsità dei presupposti – Eccesso di potere – Violazione del procedimento – Illegittimità – Falsità dei presupposti – Illogicità.
La determinazione in 9.000,00 euro dell’incremento di valore del fabbricato principale per effetto dell’abuso sarebbe errata, e l’Agenzia del Territorio sarebbe incorsa in errore, giacchè il vano in questione è, per espressa enunciazione degli atti adottati dal Comune, un vano tecnico, e non già un deposito.
2) Violazione e falsa applicazione art. 37 comma 4 DPR 380\2001.
A tutto concedere, la sanzione non avrebbe potuto essere superiore, nel massimo importo, ad euro 5.614,00.
La ricorrente ha concluso per l’accoglimento dei due atti d’impugnazione, previa adozione di misure cautelari.
Con ordinanza n. 3171\08 assunta nella camera di consiglio del 12 dicembre 2008, il Tribunale ha concesso la misura cautelare consistente nella temporanea riduzione della sanzione, nelle more del giudizio, al 50% del totale irrogato.
Si sono costituite in giudizio le intimate Amministrazioni.
Soltanto il Comune di Napoli ha svolto difese scritte, nelle quali ha evidenziato la tardività delle censure svolte avverso la qualificazione dell’abuso e l’infondatezza di quelle restanti.
Alla pubblica udienza del 25 marzo 2009 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. – In primo luogo deve essere delibata l’eccezione, sollevata dal Comune resistente, d’irricevibilità per tardività dei mezzi che riguardano la qualificazione dell’abuso quale manutenzione straordinaria, nonché le relative conseguenze, ovvero la conclusione, cui il Comune è giunto nel provvedimento n. 1020\2006, che l’abuso, concretando opere di manutenzione straordinaria, abbisognava della D.I.A., ed è sanzionabile in via pecuniaria mediante l’applicazione di una somma pari al doppio dell’aumento di valore procurato al manufatto principale.
Si tratta dei motivi primo e secondo del ricorso principale, che, invero, risultano tardivi, e perciò irricevibili.
Il provvedimento con cui il Comune ha operato detta qualificazione, infatti, è stato notificato alla ricorrente –come da relata- il 27 aprile 2006, e non risulta gravato d’impugnazione, sicchè risulta consolidato.

2. – E’ infondato il terzo motivo principale, con il quale la ricorrente deduce che l’intervento sarebbe compatibile con gli strumenti urbanistici vigenti, regione per cui il Comune avrebbe dovuto attivare d’ufficio la procedura di accertamento di conformità di cui all’art. 36 T.U. 380\2001.
Al riguardo è sufficiente osservare che il procedimento di cui all’art. 36 del citato T.U. rientra nel novero di quelli ad istanza di parte, e non può certo trovare impulso d’ufficio; dovendo, al contrario, il Comune attivare al cospetto di un abuso (salve le iniziative procedimentali dell’interessato, e salvo il loro esito) i poteri repressivi attribuitigli dalla legge nell’ottica dell’attività di vigilanza che deve essere esercitata dall’Ente locale.
Il Comune nella circostanza, altro non avrebbe potuto fare che esercitare il proprio potere sanzionatorio di natura vincolata, che si deve ritenere collegato direttamente al principio, adesso cristallizzato nell’art. 27 T.U. 380\2001, per cui esso, tramite il competente Dirigente, esercita la vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.

3. – Egualmente infondato è l’altro motivo principale teso ad inficiare in radice la legittimità dell’ordinanza gravata, ovvero il quinto, con cui la signora Biscione denuncia la violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento sanzionatorio.
Premesso che, nel caso in esame, l’interessata era a conoscenza dell’esistenza del procedimento di quantificazione dell’importo della sanzione per avere ricevuto i precedenti atti (il n. 265\2005, nonché il n. 1020\2006, che ha annullato il primo, qualificato l’abuso ed individuato la relativa sanzione, salva la successiva definitiva quantificazione), osserva il Collegio che, per consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione, da cui non vi sono ragioni per discostarsi, il mezzo in esame va disatteso vuoi perché il procedimento è stato avviato su istanza di parte (T.A.R. Campania, sez. IV, 24 luglio 2001, n. 3540; 19 marzo 2002, n. 1433, 17 giugno 2002, n. 3611; 20 febbraio 2003, n. 1021, 20 ottobre 2003, n. 12924), vuoi perché i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797).

4. – Possono, adesso, essere esaminate le censure con cui la ricorrente si duole della quantificazione della sanzione irrogatale.
4.1 – Con il quarto motivo principale la ricorrente lamenta che l’atto gravato non indicherebbe i presupposti da cui il Comune è giunto a calcolare in euro 9.000,00 l’aumento di valore apportato dall’abuso al fabbricato principale, e che, comunque, tale valutazione sarebbe palesemente illogica e sproporzionata.
Altre doglianze in ordine alla valutazione economica dell’abuso si rinvengono nel primo motivo aggiunto, in cui, peraltro, la ricorrente, preso atto della valutazione operata dall’Agenzia del Territorio con la nota in epigrafe (depositata in giudizio in corso di causa), deduce che non sarebbe operazione corretta quella di stimare il piccolo manufatto considerandone unicamente la superficie, senza valutarne l’ubicazione e la natura meramente tecnica.
4.1.2. – Non può essere condivisa la prima censura del quarto motivo principale, in quanto l’atto gravato riporta compiutamente la motivazione della valutazione effettuata.
In particolare, risulta dalla nota dell’Agenzia del Territorio datata 5.10.2008 che la valutazione in questione è stata effettuata sulla scorta di alcuni parametri, dichiarati nell’atto, costituiti dalla superficie del manufatto pertinenziale e dalla comparazione della ritenuta entità del fabbricato con i dati dell’Osservatorio del marcato immobiliare pubblicato nel semestre precedente dal Ministero dell’Economi a e delle finanze, sui quali sono stati effettuati i conteggi estimali.
Sotto il profilo del rispetto dell’obbligo di motivazione –ed a prescindere dalla correttezza di quest’ultima- quindi, la censura in esame è infondata.
4.1.3 – Non può essere condivisa neppure la seconda censura contenuta nel motivo, che, del tutto genericamente, riporta alla sola consistenza del vano in questione (4,8 metri quadrati) per inferirne la erronea valutazione.
Così come prospettata la doglianza non può trovare accoglimento, in quanto il solo riferimento alle sole dimensioni del vano non appare sufficiente ad inficiare la legittimità della valutazione operata dall’Agenzia del Territorio e recepita dal Comune.
4.2 – Ben altra consistenza riveste, invece, la –meglio articolata- censura del primo motivo aggiunto con la quale la ricorrente si duole del travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’Agenzia del Territorio, ha qualificato il vano in questione come “deposito”, e non come “vano tecnico”, che è fondata e meritevole di accoglimento.
La qualificazione di “vano tecnico”, infatti, è stata operata dal Comune con il provvedimento n. 1020\2006, nel quale è dato di leggere che il manufatto è adibito “al contenimento di impianti tecnologici a servizio della sottostante unità abitativa” ed è soggetto a d.i.a., tanto da essere passibile, in mancanza del detto titolo abilitativo, della sanzione pecuniaria di cui all’art. 37 T.U. 380\2001.
L’Agenzia del Territorio, invece, ha valutato il fabbricato in palese travisamento dei fatti, avendolo inteso quale “deposito”, rientrante, quindi, nella diversa categoria di manufatti contemplati tra gli interventi di nuova costruzione dall’art. 3, comma I, lettera e.5) del T.U. 380\2001 che, come tale, avrebbe dovuto essere assistito da permesso di costruire, e la cui abusiva realizzazione, quindi, avrebbe dovuto essere sanzionata con l’ordine di demolizione.
Ne deriva l’illegittimità della valutazione condotta dall’Agenzia del territorio, basata su un presupposto non rispondente alla reale consistenza dell’abuso, con conseguente annullamento della nota di detta Agenzia del 5.10.2007 e della disposizione dirigenziale n. 119\2008, nella parte in cui ha recepito l’errata valutazione contenuta nella nota predetta.
Resta ovviamente salvo il potere dell’Amministrazione di condurre una nuova valutazione dell’incremento di valore arrecato dal vano tecnico abusivamente realizzato al fabbricato principale, e di conseguentemente modulare la sanzione da irrogare nella fattispecie in esame.

5. – Conclusivamente, il ricorso principale è in parte irricevibile ed in parte infondato, mentre i motivi aggiunti sono fondati nel senso di cui in motivazione, quant’altro assorbito.
L’esito della lite, solo parzialmente favorevole alla ricorrente, indice alla compensazione delle spese tra tutte le parti.

P.Q.M.