T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE III - Sentenza 21 maggio 2009 n. 1211 Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore. Valdelsa Costruzioni s.r.l. (avv. R. Izzo) c. Comune di Squinzano (avv.ti M. Celestini e V. Maggio), A.T.I. Sfinge Costruzioni s.r.l. (avv. G. Manelli).

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.1 comma 67, l. n.266 del 2005 – Contributo da versare all’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici – Omissione – E’ causa sostanziale di esclusione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.1 comma 67, l. n.266 del 2005 – Contributo da versare all’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici – Esclusione dalla gara per la mancata allegazione della ricevuta del versamento alla documentazione amministrativa – Bando di gara – Previsione – Non è illogica.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, l’art.1 comma 67, l. 23 dicembre 2005 n.266, sancisce “l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”, con la conseguenza che l’omissione di tale adempimento costituisce causa sostanziale, e non già meramente formale, di esclusione, risultando la stessa direttamente imposta dalla legge.

2. In tema di versamento del contributo a favore dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici ex art.1 comma 67, l. 23 dicembre 2005 n.266, non è illogica la previsione del bando di gara che commina l’esclusione dalla gara per la mancata allegazione della ricevuta del versamento alla documentazione amministrativa, ancorchè tale ricevuta sia rinvenuta nella busta contenente l’offerta economica, busta aperta per qualsiasi motivo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, Sul ricorso numero di registro generale 263 del 2009, proposto da: Valdelsa Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Agnese Caprioli in Lecce, via Luigi Scarambone, 56; contro Comune di Squinzano, rappresentato e difeso dagli avv. Mina Celestini, Vincenzo Maggio, con domicilio eletto presso Vincenzo Maggio in Lecce, via Piemonte N.8; nei confronti di Ati Sfinge Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi Manelli, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Lecce, via F.Sco Rubichi 23; Calora Costruzioni Srl; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della determinazione di cui alla nota prot. n. 22343 del 19.12.2008 del Comune di Squinzano - Settore Tecnico, recante l’annullamento della determina di aggiudicazione n.964 dell’1.12.2008 e la comunicazione relativa alle operazioni correttive della gara ; del verbale delle operazioni correttive della gara espletata in data 28.11.2008, effettuate in data 22.12.2008; della determinazione dirigenziale n. 1048 del 22.12.2008 del Comune di Squinzano - Settore S4, tramite la quale è stato confermato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in capo alla Valdelsa Costruzioni srl ed è stato definitivamente aggiudicato l’appalto di lavori all’ATI Sfinge Costruzioni srl e Calora Costruzioni srl da Muro Leccese; della nota prot. n. 22536 del 23.12.2008 del Comune di Squinzano - Settore Tecnico, recante la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto di lavori all’ATI Sfinge Costruzioni e Calora Costruzioni con determinazione dirigenziale n.1048 del 22.12.2008; in quanto occorra, del punto 2 - lettera g) e del punto 5 - lettera b) e b.3) della parte prima del disciplinare di gara; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale; nonchè per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento dei danni; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Squinzano; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ati Sfinge Costruzioni Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 07/05/2009 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti l’avv. Agnese Caprioli in sostituzione dell’avv. Izzo, l’avv.Maggio e l’avv. L.Quinto in sostituzione dell’avv. Manelli. Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000; Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue. La società Valdelsa Costruzioni ha partecipato al bando di gara per l’esecuzione dei lavori di costruzione della circonvallazione a nord dell’abitato, per l’importo complessivo a base d’asta di euro 2.337.667,05, risultando originariamente aggiudicataria . Tuttavia, il Comune di Squinzano, con nota del 19.12.2008, ha prima comunicato alla ricorrente che avrebbe effettuato, in sede di autotutela, operazioni correttive alla gara e, poi, nella seduta pubblica del 22.12.2008, essendo emersa l’erronea ammissione alla gara della Edilcostruzioni da Taurianova( non avendo quest’ultima allegato il documento comprovante l’avvenuto pagamento di euro 70,00 in favore dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, che era stato invece reperito all’interno della busta recante il foglio dell’offerta economica -in violazione del punto VI.3 lettera j- del bando di gara e dei punti n.2 lett.g) e n.5 lettere b) e b3) del disciplinare) provvedeva ad escluderla e a ridefinire la soglia di anomalia dell’offerta , proclamando aggiudicataria l’ATI SFINGE COSTRUZIONI SRL-CALORA COSTRUZIONI SRL . A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi: 1)Violazione dell’art.7 della L. 241/90; mancata comunicazione di avvio del procedimento, violazione degli artt.3 e 10 della L.n.241/1990; difetto assoluto di motivazione e violazione delle garanzie partecipative; violazione del principio dell’affidamento( art.97 cost.)-Sviamento di potere. 2) Erronea interpretazione del bando e del disciplinare di gara, eccesso di potere per contraddittorietà, sproporzione, irragionevolezza ed illogicità. Il ricorso è infondato ed immeritevole di accoglimento. In primo luogo, risulta pacifica la mancata produzione, da parte della ditta Edilcostruzioni di Taurianova , della prova documentale attestante il versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nel plico contenente la documentazione amministrativa, e l’allegazione del versamento del contributo nel plico contenente l’offerta economica. Ciò in violazione: - del punto VI.3-lett.j) del bando di gara( il quale ha prescritto “l’obbligo di allegare prova documentale di avvenuto pagamento di euro 70,00 a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici,stabilito con delibera della stessa autorità del 24.1.2008.A comprova dell’avvenuto pagamento il partecipante deve allegare all’offerta la ricevuta in originale del versamento ovvero fotocopia dello stesso corredata da dichiarazione di autenticità e copia di un documento di identità in corso di validità); - del punto 2 lett.g) del bando titolato “contenuto del plico esterno alla busta dell’offerta-documentazione” ( ove risulta prescritta l’allegazione della suindicata attestazione); - del punto 5 lett.b), b3) e b12) della parte prima del disciplinare di gara- cause di Esclusione- ( ove viene sancito che: b)sono escluse dopo l’apertura del plico d’invio, senza che si proceda all’apertura della busta interna contenente l’offerta economica, le offerte…:b3)carenti di una o più delle dichiarazioni richieste, quand’anche una o più delle certificazioni o dichiarazioni mancanti siano rinvenute nella busta interna che venga successivamente aperta per qualsiasi motivo…;b12) carenti della ricevuta del versamento all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ai sensi del punto VI.3 lettera j) del bando di gara e del capo 2, lett.g) del disciplinare). A ciò aggiungasi che, per costante e consolidata giurisprudenza dalla quale non vi è ragione per discostarsi, nelle gare per l'aggiudicazione di contratti d'appalto, anche se svolte in via ufficiosa, l'amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la "lex specialis" della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, in tal caso, di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando (per tutte:Cons. St. Sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712). Risulta pertanto evidente la illegittimità, ex ante, dell’ammissione alla gara della ditta Edilcostruzioni Taurianova, avendo la stessa violato le disposizioni della lex specialis, presentando un documentazione di gara difforme dalle prescrizioni ivi previste, né rivenendosi alcuna genericità od incertezza nelle previsioni del bando e del disciplinare di gara in ordine alla suindicata formalità, la quale risultava prescritta chiaramente e sanzionata,ove violata,con l’esclusione,secondo una lettura del combinato disposto delle norme di gara innanzi richiamate. Non appare neppure illegittima ed irragionevole la norma prevista dal citato punto 5 lett.b3) del disciplinare che ha previsto la sanzione dell’esclusione come provvedimento da adottare in conseguenza della violazione del predetto obbligo formale di allegazione , atteso che tale obbligo deriva direttamente dalle legge. Difatti, l’art.1 c.67 della L.266/2005 sancisce “ l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” , con la conseguenza che l’omissione di tale adempimento costituisce causa sostanziale, e non già meramente formale, di esclusione, risultando la stessa direttamente imposta dalla legge. Né risulta illogica la previsione del bando che commina l’esclusione dalla gara per la mancata allegazione della ricevuta del versamento alla documentazione amministrativa, ancorchè tale ricevuta sia rinvenuta nella busta contenente l’offerta economica,busta aperta per qualsiasi motivo. La stazione appaltante,all’evidenza ha inteso disegnare una procedura di gara molto spedita ed a tal fine ha formulato regole precise e inequivoche. Tali circostanze evidenziano come la P.A. abbia legittimamente inteso riesaminare le risultanze di gara, dovendosi riconoscere un generale potere all'amministrazione di agire in via di autotutela, salvo naturalmente il rispetto dei principi che disciplinano l'esercizio di siffatto potere, essendo del tutto irrilevante quale possa essere stata la occasione che l’abbia indotta al riesame, rientrando tale potere nelle sue facoltà anche dopo l'aggiudicazione, sicche non è ravvisabile alcun vizio di eccesso di potere per contraddittorietà nel fatto che la nuova valutazione in sede di riesame sia difforme da quella originaria, essendo insita nell'esercizio del potere di autotutela la possibilità di una differente valutazione di identiche situazioni. A ciò aggiungasi che , correttamente , le operazioni di correzione della gara sono state effettuate, secondo la regola del contrarius actus, dalla stessa Commissione . Acclarata la legittimità delle operazioni correttive citate, deve respingersi anche il primo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce la violazione della regola partecipativa prevista dall’art.7 della L.241/90, data la irrilevanza della stessa ai sensi dell’art. 21 octies della L.241/1990 poiché il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso. Peraltro, la ricorrente ha ricevuto notizia delle effettuande operazioni correttive, antecedentemente alle stesse, con nota del 19.12.2008. Inoltre, secondo l'indirizzo generale, le conseguenze dell'omesso avviso di avvio del procedimento (ai fini della legittimità o meno dell'atto conclusivo del procedimento stesso), vanno esaminate in un'ottica sostanzialistica e non meramente formale, secondo i principi recepiti anche a livello legislativo (cfr. art. 21-octies comma 2 della Legge n. 241/90). L'omessa comunicazione non concretizza quindi ex se un vizio procedimentale, ma vizia l'azione amministrativa solo qualora abbia effettivamente impedito la partecipazione dell'interessato al procedimento amministrativo attraverso l'introduzione di elementi valutativi che avrebbero potuto condurre ad una diversa decisione finale e,nella specie, tale evenienza non risulta né sussistente , né dimostrata;anzi risulta che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso. Non vi è luogo per l’accoglimento dell’azione risarcitoria , data la legittimità dei provvedimenti impugnati . Il ricorso va, pertanto, complessivamente respinto. Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di giudizio. P.Q.M. Respinge il ricorso di cui in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 07/05/2009 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Cavallari, Presidente Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore Gabriella Caprini, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/05/2009