In via preliminare l’atto impugnato non deve ritenersi meramente confermativo di quello del 14 aprile 2008. Infatti, vi è una motivazione più articolata, in relazione alle nuove ragioni addotte dal ricorrente, dalla quale emerge una nuova valutazione della vicenda da parte del consiglio della camera arbitrale.
Per giurisprudenza consolidata, ha carattere di atto di conferma e non di atto meramente confermativo quello con cui l'Amministrazione, pur pervenendo allo stesso dispositivo di una precedente determinazione amministrativa, compia uno o più atti istruttori al fine di accertare la fondatezza di eventuali doglianze formulate dall'interessato con l'obiettivo di sollecitare una revisione, in fatto e in diritto, della precedente determinazione. Un atto di conferma, assurgendo a nuova manifestazione di volontà dell'Amministrazione successiva ad un procedimento di riesame, si sostituisce alla precedente manifestazione di volontà e riapre i termini per impugnare. Laddove sia stato già oggetto di gravame giurisdizionale il precedente provvedimento, l'atto di conferma determina l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del relativo gravame, non potendo il ricorrente ottenere alcun beneficio dall'eventuale annullamento del provvedimento impugnato, sostituito dall'Amministrazione all'esito di un nuovo iter istruttorio e sulla base di una nuovo percorso motivazionale (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14 maggio 2008 , n. 4127)
Nel merito il ricorso è infondato.
L’art 242 comma 7 prevede che la camera arbitrale curi la tenuta dell'elenco dei periti al fine della nomina dei consulenti tecnici nei giudizi arbitrali; sono ammessi all'elenco i soggetti in possesso dei requisiti professionali previsti dal comma 6, lettera c), nonché dottori commercialisti in possesso dei medesimi requisiti professionali. Il comma 6 lettera c) prevede espressamente la iscrizione di tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria o architettura, abilitati all'esercizio della professione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi.
Sostiene il ricorrente che tale previsione non sarebbe tassativa e dalla lettura combinata dell’art 91 del d.lgs. 163, per cui l'affidatario di incarichi di progettazione non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l'esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali, deriverebbe la inclusione nell’elenco dei professionisti, altresì, di un perito geologo.
Tale argomentazione non è suscettibile di accoglimento.
Risulta assolutamente evidente dalla lettura della norma di cui all’art. 242 la natura tassativa della stessa. Infatti, essendo espressamente elencati i soggetti che possono essere iscritti sia quali arbitri sia quali periti, con i relativi titoli professionali e di anzianità, non vi è alcuno spazio perché la Autorità di Vigilanza possa ritenere ammissibile la domanda del ricorrente al di fuori di tali presupposti.
Del resto lo stesso d.p.r. n° 554 del 1999 all’art 151 conteneva analoga previsione e non si era dubitato della tassatività della norma, tanto che questo Tribunale con la sentenza del 2002 ne aveva disposto l’annullamento.
Altresì infondata è la censura relativa al difetto e contraddittorietà della motivazione. Il richiamo all’analoga disciplina del d.p.r. n° 554 del 1999 è priva di rilevanza. Infatti, si trattava di atto di natura regolamentare, pertanto nella gerarchia delle fonti, subordinato a norme di rango legislativo, tra cui quelle della legge n° 109 dell’11-2-1994, rispetto alle quali la sentenza n° 5 del 2002 aveva ravvisato il contrasto.
Con ulteriori censure il ricorrente solleva questione di legittimità costituzionale sotto molteplici profili.
Ritiene il Collegio le questioni sollevate manifestamente infondate in relazione a tutte le norme denunciate.
La indicazione di una categoria di soggetti che possono svolgere una determinata attività appartiene alla discrezionalità del legislatore. Ne deriva che, secondo il costante orientamento della Corte Costituzionale, l’esercizio di tale discrezionalità può essere sindacata solo nei limiti della manifesta irragionevolezza.
La Corte Costituzionale si è più volte pronunciata affermando la discrezionalità del legislatore in materia di disciplina delle professioni. Ad avviso della Corte, il legislatore, nella sua discrezionalità, può stabilire i criteri che ritiene opportuno, a tutela dei singoli, della funzionalità del sistema, ovvero di altri interessi meritevoli di protezione (Corte costituzionale, 7 maggio 2002, n. 163, rispetto ai praticanti avvocati), soprattutto quando si tratti di disposizioni dirette a favorire, non arbitrariamente, l'accesso di più soggetti al mercato, naturalmente concorrenziale, del lavoro autonomo (cfr. es. Corte costituzionale, 11 giugno 2001, n. 189, rispetto alla iscrizione agli albi professionali dei dipendenti pubblici)
Nel caso di specie, non si tratta poi della disciplina di una professione, ma della scelta di alcune categorie professionali per lo svolgimento di una attività non esclusiva o principale della attività professionale di tali categorie. In tale ambito quindi la discrezionalità del legislatore deve ritenersi ancora più ampia.
Per la giurisprudenza costante, si ha violazione dell'art. 3 della Costituzione, quando situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, mentre non si manifesta tale contrasto quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non sostanzialmente identiche, essendo insindacabile in tali casi la discrezionalità del legislatore (Corte costituzionale, 12 novembre 2004 , n. 340 rispetto alla disciplina legislativa dei docenti di scuola superiore e dei docenti delle accademie e conservatori, considerata la differenza di situazione tra le due categorie).
La discrezionalità del legislatore rispetto alla previsione dell’art 242 del d.lgs. n° 163 del 2006 non appare esercitata in maniera irragionevole.
Le argomentazioni prospettate dalla difesa ricorrente non sono, dunque, suscettibili di accoglimento.
E’ evidente, infatti, la differenza, per preparazione specifica, ambiti di competenze, tra le categorie professionali degli ingegneri, degli architetti e dei geologi.
Si deve ritenere, dunque, che il legislatore del codice degli appalti, anche a seguito dell’annullamento dell’ analoga previsione del d.p.r. n° 554 del 1999, abbia effettuato la scelta di considerare sia tra gli arbitri che tra i periti solo alcune categorie professionali e non anche i geologi.
Sostiene la difesa ricorrente che tale scelta sarebbe in contrasto con altre norme del codice degli appalti che prevedono la specifica competenza del geologo. Dall’art 3 comma 8 che definisce i lavori come le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere; le opere come il risultato di un insieme di lavori, comprendenti sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica, e dal già citato art 91, ad avviso del ricorrente, sarebbe necessaria la previsione tra i periti della professionalità del geologo.
Tale argomentazione, se pur rispondente ad una esigenza concreta apprezzabile, non può condurre a ritenere manifestamente fondata la violazione né dell’ art 3 né dell’art 97 della Costituzione.
Infatti, dalla partecipazione del geologo alla progettazione o dalla considerazione di opere anche relativamente a lavori di difesa ambientale che implicano l’attività di studio geologico, non deriva necessariamente la inclusione di tali categorie negli elenchi dei periti della camera arbitrale.
A tal fine, si deve, altresì, tener presente che la disciplina della Camera arbitrale, nel d.lgs. n° 163 del 2006, riguarda tutti i contratti pubblici e non solo gli appalti di lavori. Le professionalità richieste per le controversie relative a lavori, servizi e forniture potrebbero essere le più svariate, potendo avere sia i servizi che le forniture ad oggetto prestazioni di natura diversa ( basta far riferimento all’ allegato II, A e B, del d.lgs. n° 163 del 2006, che individua i servizi).
La limitazione delle categorie professionali da includere nell’elenco dei periti ad ingegneri, architetti e dottori commercialisti, si deve ritenere, dunque, corrisponda alla volontà del legislatore di individuare delle categorie professionali di più ampio utilizzo come periti.
Conferma della non manifesta illegittimità della scelta legislativa deriva, altresì, dalla disciplina del giudizio arbitrale.
Ai sensi dell’art 241 del codice dei contratti, le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall’articolo 240, possono essere deferite ad arbitri.
Il giudizio arbitrale come per tutte le altre materie compromettibili, ovvero quelle relative a diritti disponibili ai sensi dell’art 806 del codice di procedura civile è basato sulla volontà delle parti.
Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice.
Ai sensi del comma 3 dell’art. 241 il collegio arbitrale è composto da tre membri. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell'atto di resistenza alla domanda, nomina l'arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. Il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. In base al comma 15, solo in caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell’albo di cui all’articolo 242. Tale norma prevede che la camera arbitrale curi la formazione e la tenuta dell'albo degli arbitri, rediga il codice deontologico degli arbitri camerali, e provveda agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all’articolo 241, comma 15.
Quindi il ricorso all’arbitrato è una modalità specifica e rimessa alla volontà delle parti di risoluzione delle controversie relative agli appalti pubblici.
Inoltre, in materia di disciplina processuale, come si deve ritenere quella relativa all’arbitrato, la giurisprudenza costante della Corte ha affermato che «il legislatore, nel regolare il funzionamento del processo, dispone della più ampia discrezionalità, sicché le scelte concretamente compiute sono sindacabili soltanto ove manifestamente irragionevoli» ( cfr di recente Corte costituzionale, 20 giugno 2008, n. 221).
Dovendosi, poi comunque applicare, in base al rinvio del secondo comma dell’art 241 del d.lgs. n° 163, le disposizioni del codice di procedura civile, salvo diversamente disposto dal codice degli appalti, non essendo prevista specifica norma contraria nel comma 7 dell’art 241, si deve ritenere applicabile, altresì, l’art 61 del codice di procedura civile , per cui quando è necessario, il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica. La scelta dei consulenti tecnici deve essere normalmente fatta tra le persone iscritte in albi speciali formati a norma delle disposizioni di attuazione del presente codice. L’art 22 delle disposizioni di attuazione prevede che tutti i giudici che hanno sede nella circoscrizione del tribunale debbono affidare normalmente le funzioni di consulente tecnico agli iscritti nell'albo del tribunale medesimo. Il giudice che conferisce un incarico a un consulente iscritto in albo di altro tribunale o a persona non iscritta in alcun albo, deve sentire il presidente e indicare nel provvedimento i motivi della scelta.
La giurisprudenza ha costantemente interpretato tale norma nel senso che tende a facilitare il giudice nella scelta del consulente, tramite il ricorso all’albo, ma l’eventuale scelta al di fuori degli albi, anche se non motivata, non provoca alcun vizio della nomina. L'iscrizione negli albi dei consulenti tecnici, ripartiti per categorie, non pone un limite al potere di scelta discrezionale che spetta al giudice, il quale può nominare qualunque persona - sia iscritta o meno all' albo o, se iscritta, sia inserita nell'una piuttosto che nell'altra categoria - che reputi provvista di competenza specifica in relazione alla questione tecnica da risolvere (Cassazione civile , sez. III, 24 febbraio 1983 , n. 1428). Le norme contenute nel comma 2 dell'art. 61 c.p.c. e nell'art. 22 delle relative disposizioni di attuazione non hanno carattere cogente e, pertanto, l'inosservanza di esse da parte del giudice del merito, che, secondo il suo apprezzamento discrezionale, affidi l'incarico a consulente iscritto nell' albo di altro tribunale o non iscritto in alcun albo e non indichi nel provvedimento i motivi di tale scelta, non produce alcuna nullità e non è censurabile in sede di legittimità (Cassazione civile , sez. lav., 28 gennaio 1985 , n. 453).
Nel caso di specie, inoltre, potendo aver bisogno il collegio arbitrale di altre specifiche professionalità per le controversie relative ai contratti pubblici, di lavori, servizi e forniture, rispetto a ingegneri, architetti e commercialisti, è evidente che possa far ricorso ad altri soggetti al di fuori dell’albo presso la camera arbitrale.
La difesa ricorrente solleva altresì la questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art 4 per la immotivata limitazione del diritto al lavoro.
Tale censura appare manifestamente infondata. La Corte Costituzionale, rispetto all’art 4 della Costituzione, ha più volte affermato che la garanzia del diritto al lavoro è rimessa alla discrezionalità del legislatore, quanto ai tempi e modi della sua attuazione (Corte costituzionale, 11 giugno 2001 , n. 189). Nel caso di specie, non vi è alcuna limitazione del diritto al lavoro, non risultando alcuna preclusione all’attività in genere o ai profili professionali del geologo, ma solo la non inclusione in uno specifico albo da poter utilizzare per la nomina del perito nel giudizio arbitrale in materia di contratti pubblici.
Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.