T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II BIS - Sentenza 7 maggio 2009 n. 4892
Pres. Sestini - Est. Arzillo
Project Automation s.p.a. (Avv.ti A. Iurlaro, D. Vaiano e G. Corbyons) c/ Comune di Rieti (Avv. F.E. Feliziani)

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione - Contratto – Mancata stipulazione – Motivazione – Posizione dell’aggiudicatario – Considerazione – Necessità.

2. Processo amministrativo – Reintegrazione in forma specifica – Aggiudicazione in favore della ricorrente – Inammissibilità – Ragioni- Rinnovazione-Gara-Competenza esclusiva P.A.

3. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Mandato autonomo – Necessità – Esclusione.

4. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Avverso atti autonomi - Dimidiazione dei termini – Inapplicabilità.

1. Nel caso in cui il procedimento di gara sia giunto alla fase di individuazione dell'offerta più idonea, e anche in assenza della formale aggiudicazione della gara, acquista un particolare rilievo l'interesse di chi abbia formulato tale offerta a fronte dell'immanente potere dell'Amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela; pertanto, la decisione di non stipulare il contratto deve essere congruamente motivata in relazione non solo alle esigenze pubbliche perseguite, ma anche alla valutazione della posizione del privato da sacrificare (1).

2. In tema di procedure di gara, è inammissibile nel processo amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica formulata in termini di condanna dell'amministrazione appaltante all'emanazione di un provvedimento di aggiudicazione in favore della società ricorrente; infatti spetta alla sola P.A. appaltante - in sede di esecuzione della sentenza e nel rispetto degli effetti conformativi che ne derivano - il potere di rinnovare la gara d'appalto, a partire dalle fasi procedimentali eventualmente fatte salve (2).

3. Nel processo amministrativo, ai fini della rituale proposizione dei motivi aggiunti, va esclusa la necessità di un mandato autonomo rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario, anche nell’ipotesi di motivi aggiunti diretti ad impugnare un atto diverso da quello originariamente impugnato.

4. Nel processo amministrativo, ai sensi dell'art. 23 bis della L. TAR, non è soggetto a dimidiazione il termine per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti autonomi, seppure connessi con quelli impugnati con il ricorso principale (3).

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(1) Cfr. T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 4 giugno 2008, n. 548.
(2) Cfr.T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 settembre 2008, n. 1796.
(3) Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2187.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

per l'annullamento
- della determinazione dirigenziale n. 2083 del 3.11.2008, con cui il Dirigente del Settore Finanziario del Comune di Rieti ha annullato la gara a procedura ristretta per la fornitura dei sistemi automatici di controllo nella Zona a Traffico Limitato e per il servizio quinquennale di gestione dei procedimenti sanzionatori amministrativi;
- della disposizione del Segretario Direttore Generale del 27 ottobre 2008 prot. n. 75839, allegata alla suddetta determinazione dirigenziale;
- della relazione del Segretario Direttore Generale del 29 ottobre 2007 prot. n. 77406;
- di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso,
nonché (con i motivi aggiunti):
- del bando di gara pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italiana, V Serie speciale, n. 149 del 24.12.2008, con il quale il Comune di Rieti ha bandito la gara avente per oggetto “la gestione dei verbali amministrativi e servizi aggiuntivi collaterali, riferiti alle sanzioni al Codice della Strada elevate dal Comando della Polizia Municipale anche mediante l’utilizzo delle apparecchiature fisse e mobili di proprietà dell’Amministrazione Comunale di Rieti”;
- della delibera n. 526 del 18.12.2008 della Giunta comunale di Rieti che approva l’espletamento della gara di cui sopra;
- di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso
e per la conseguente condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, ossia all’aggiudicazione definitiva della gara all’ATI ricorrente, o, in subordine, per equivalente economico; in via ulteriormente subordinata per accertata responsabilità precontrattuale ex art. 1337 del codice civile, nei limiti dell’interesse negativo, nei confronti della ricorrente, e/o per indennizzo ai sensi dell’art. 21 - quinquies della L. n. 241/90.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto contenente i motivi aggiunti;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rieti;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 23 aprile 2009 il consigliere dott. Francesco Arzillo;
uditi, altresì, gli avvocati come riportati nel relativo verbale;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con il presente ricorso, depositato il 19 dicembre 2008, e con il successivo atto recante motivi aggiunti, depositato il 12 febbraio 2009, la Società PROJECT AUTOMATION S.p.A., agendo in proprio nonché quale capogruppo designata mandataria dell’ATI con Sapidata S.A., e allegando la propria posizione di aggiudicataria provvisoria della gara a procedura ristretta indetta dal Comune di Rieti per la fornitura dei sistemi automatici di controllo nella Zona a Traffico Limitato e per il servizio quinquennale di gestione dei procedimenti sanzionatori amministrativi, ha impugnato:
- la determinazione dirigenziale n. 2083 del 3.11.2008, con cui il Dirigente del Settore Finanziario del Comune di Rieti ha annullato la predetta gara, con l’allegata disposizione del Segretario Direttore Generale del 27 ottobre 2008 prot. n. 75839;
- la relazione del Segretario Direttore Generale del 29 ottobre 2007 prot. n. 77406;
- il bando di gara pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italiana, V Serie speciale, n. 149 del 24.12.2008, con il quale il Comune di Rieti ha bandito la gara avente per oggetto “la gestione dei verbali amministrativi e servizi aggiuntivi collaterali, riferiti alle sanzioni al Codice della Strada elevate dal Comando della Polizia Municipale anche mediante l’utilizzo delle apparecchiature fisse e mobili di proprietà dell’Amministrazione Comunale di Rieti”;
- la delibera n. 526 del 18.12.2008 della Giunta comunale di Rieti che ha stabilito l’espletamento della gara di cui sopra.
Il ricorso si fonda su tre motivi in diritto, con i quali parte ricorrente fa valere molteplici profili di violazione di legge e di eccesso di potere; mentre i motivi aggiunti estendono l’impugnativa agli atti con i quali il Comune di Rieti ha indetto una nuova gara, facendo valere in buona sostanza l’illegittimità derivata degli stessi.
Parte ricorrente chiede altresì la conseguente condanna dell’Amministrazione:
- al risarcimento del danno in forma specifica, ossia all’aggiudicazione definitiva della gara alla ricorrente medesima, o, in subordine, per equivalente economico;
- in via ulteriormente subordinata per accertata responsabilità precontrattuale ex art. 1337 del codice civile, nei limiti dell’interesse negativo, nei confronti della ricorrente, e/o per indennizzo ai sensi dell’art. 21 - quinquies della L. n. 241/90.
Si è costituito in giudizio il Comune di Rieti, resistendo sia al ricorso sia ai motivi aggiunti, con specifiche eccezioni di rito e deduzioni di merito, anche in ordine alla domanda volta all’ottenimento di un risarcimento e/o di un indennizzo.
Il ricorso è stato quindi chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 23 aprile 2009, e quindi trattenuto in decisione.

2. La vicenda sottoposta all’attenzione di questo giudice attiene ai presupposti e ai limiti dell’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela della gara in questione.
La Commissione di gara, nominata con la delibera di G.C. n. 88 del 5 marzo 2007, ha operato in quattro sedute, le quali si sono svolte nelle date del 23 aprile 2007, del 9 luglio 2007, del 19 luglio 2007 e del 26 novembre 2007.
In quest’ultima seduta, in particolare, la Commissione ha scelto il progetto migliore, individuandolo in quello presentato dall’ATI odierna ricorrente.
A tale atto non ha fatto seguito un espresso provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma solo, in data 3 novembre 2008, il provvedimento di annullamento della gara.
Detto provvedimento è stato assunto - come risulta dagli atti ivi richiamati - sul presupposto della ritenuta violazione del cd. principio di continuità delle gare pubbliche, sulla base del parere e della successiva diffida formulata dal Segretario – Direttore generale del Comune di Rieti.

3. Il Collegio ritiene di dover esaminare congiuntamente i primi due motivi di ricorso, con i quali parte ricorrente - in sintesi - lamenta l’illegittimo esercizio del potere di autotutela in quanto:
- l’Amministrazione non avrebbe motivato sia sulla natura, la gravità e la rilevanza delle anomalie riscontrate in relazione alla tipologia della gara, sia sull’interesse attuale e concreto all’annullamento, da contemperarsi con l’affidamento dell’aggiudicataria;
- l’Amministrazione non avrebbe rispettato il vincolo del termine ragionevole sancito dall’art. 21 - nonies della L. n. 241/90.

4. Le censure sono fondate per le considerazioni che seguono.
La legittimità del provvedimento di autotutela va valutata alla luce del disposto del menzionato art. 21-nonies: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell' articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Nella specie, va in primo luogo rilevato che il provvedimento di autotutela è intervenuto a distanza di quasi un anno dall’ultimo atto della procedura.
La difesa dell’Amministrazione ritiene che in linea di principio l’annullamento d’ufficio possa intervenire anche entro un termine più ampio, avuto riguardo p.es. al triennio di cui all’art. 1, comma 136, della L. n. 311/2004.
Il Collegio - a prescindere da ogni ulteriore possibile considerazione circa le peculiarità della disposizione richiamata - ritiene che il requisito temporale vada anche ponderato in concreto: in primo luogo, avendo riguardo alla posizione dell’odierna ricorrente.
Tale posizione - contrariamente a quanto assume la difesa dell’Amministrazione - appare comportare un affidamento qualificato, che si fonda, in particolare:
a) su un atto (verbale del 26 novembre 2007) che conclude l’operato della Commissione di gara scegliendo l’offerta più idonea, e che quindi riveste sostanzialmente natura di aggiudicazione provvisoria (in ossequio ai canoni ermeneutici classici, i quali consentono di non ancorarsi al mero nomen juris adoperato nella specie);
b) sulla considerazione dell’avvenuto decorso del termine di cui all’art. 12 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale stabilisce che l’organo competente ad approvare l’aggiudicazione provvisoria (e quindi a disporre l’aggiudicazione definitiva) deve pronunciarsi “nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti”, o - in mancanza - nel termine di trenta giorni” dalla ricezione dell’aggiudicazione provvisoria (trasmessa in data 29 novembre 2007); infatti il decorso del termine comporta che “l’aggiudicazione si intende approvata”; ed è appena il caso di ricordare che l’onere della prova dell’interruzione del termine in questione, o anche della sussistenza di un termine più lungo di quello minimo dei trenta giorni, va ragionevolmente posta a carico dell’Amministrazione: mancando detta prova in atti, il termine deve intendersi decorso, con il conseguente perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.
Il dato temporale in questione risulta vieppiù significativo se posto in relazione alla completa assenza, nel provvedimento impugnato, dell’indicazione delle specifiche, concrete e attuali ragioni di pubblico interesse necessarie per giustificare l’esercizio del potere di annullamento.
Ragioni che, a fronte di un consistente affidamento della ricorrente, consolidatosi nel decorso di un lungo lasso di tempo, non possono certo identificate con la mera violazione del principio di continuità, ossia su un dato formale di per sé inidoneo a fondare - se isolatamente considerato - l’esercizio del potere di autotutela, che postula invece l’esplicitazione, in via non meramente presuntiva, di una motivazione sostanziale. Giustamente in giurisprudenza si è affermato che, nel caso in cui il procedimento di gara sia giunto alla fase di individuazione dell'offerta più idonea, e anche in assenza della formale aggiudicazione della gara, acquista un particolare rilievo l'interesse di chi abbia formulato tale offerta a fronte dell'immanente potere dell'Amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela; la decisione di non stipulare il contratto deve, pertanto, essere congruamente motivata in relazione non solo alle esigenze pubbliche perseguite, ma anche alla valutazione della posizione del privato da sacrificare (T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 4 giugno 2008, n. 548).
Ne risulta, quindi, che il predetto atto di autotutela va considerato illegittimo.
Questa illegittimità riveste carattere assorbente e consente di ritenere fondato il ricorso originario, prescindendo dall’esame del terzo motivo di impugnazione, contenente una censura di carattere procedimentale.

5. Con riferimento ai motivi aggiunti rivolti a far valere l’illegittimità derivata dell’indizione della successiva gara, va anzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa dell’Amministrazione.
Essa si fonda sulla considerazione dell’assenza di una procura specifica e sulla ritenuta insufficienza, a tal fine, della procura apposta a margine del ricorso principale, trattandosi di motivi aggiunti diretti a impugnare un atto diverso da quello originariamente impugnato.
Il Collegio, rimeditando il precedente orientamento assunto dalla Sezione con la sentenza T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 2 aprile 2008, n. 2815, ritiene che l’eccezione debba essere disattesa.
La semplificazione e la concentrazione processuale risultanti dalla possibilità di impugnare i provvedimenti sopravvenuti con i motivi aggiunti, introdotta dalla L. n. 205/2000, verrebbe altrimenti significativamente pregiudicata. Non ha senso equiparare, sotto questo profilo, i motivi aggiunti a un ricorso autonomo, in presenza di una disposizione che ne consente la proposizione, proprio al fine non solo di unificare i processi - cosa possibile anche mediante la riunione dei ricorsi - ma di configurare un processo unico ab origine, in vista di un giudizio esteso sostanzialmente al rapporto controverso: il che non può non ripercuotersi - pena la vanificazione dell’innovazione legislativa - sul regime formale del ricorso, e quindi, per quanto qui interessa, del relativo mandato (questa posizione, del resto, trova anche riscontro in una parte significativa della giurisprudenza: cfr. p. es. Consiglio di Stato, sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; T.A.R. Liguria, sez. I, 21 febbraio 2008, n. 312).
5.1 Va parimenti disattesa l’ulteriore eccezione di inammissibilità, fondata sulla ritenuta dimidiazione del termine di proposizione dei motivi aggiunti, in relazione alla circostanza che i medesimi, nella specie, sono stati notificati decorsi i trenta giorni dalla pubblicazione del bando impugnato nella Gazzetta Ufficiale.
Infatti non è soggetto a dimidiazione, ai sensi dell'art. 23 bis della L. TAR, il termine per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti autonomi, seppure connessi con quelli impugnati con il ricorso principale (Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2187). Infatti, in tali sensi depongono sia l'argomento letterale sia quello logico. Da un lato, infatti, il secondo comma della norma in esame, nello stabilire che «i termini processuali sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso», si riferisce evidentemente a tutti i termini di proposizione del ricorso (e quindi anche al ricorso incidentale ed al ricorso per motivi aggiunti). Dall'altro, poiché lo strumento dei motivi aggiunti è facoltativo (rispetto al ricorso autonomo), sarebbe in primo luogo irragionevole lasciare alla scelta della parte (a seconda di quale strumento intenda utilizzare) l'applicazione di un diverso termine di decadenza (trenta giorni nel caso dei motivi aggiunti e sessanta in quello del ricorso autonomo), che invece deve rimanere identico per entrambi i casi, attenendo ad una medesima fattispecie processuale, ossia all’impugnazione di un nuovo provvedimento (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 7 maggio 2008, n. 3550).
5.2 La difesa dell’Amministrazione ritiene inoltre che i motivi aggiunti siano inammissibili in quanto farebbero difetto le condizioni previste dall’art. 21, primo comma, secondo periodo, della L. n. 1034/71, nel testo sostituito dall’art. 1 della L. n. 205/2000, per la proposizione dei medesimi: “Tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all'oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”.
In particolare, secondo l’Amministrazione:
a) la deliberazione di G.C. n. 526/2008 del 18.12.2008 non è stata adottata in pendenza di ricorso, essendo precedente alla notifica del ricorso principale;
b) manca il requisito dell’identità soggettiva delle parti;
c) l’oggetto della nuova gara è diverso da quello della gara annullata.
Anche questi profili di eccezione sono infondati.
5.2.1 Quanto al punto a), è evidente che l’innovazione processuale risultante dal nuovo testo dell’art. 21, primo comma, della L. n. 1034/71 ha inteso estendere la possibilità del simultaneus processus al caso del provvedimento successivo, dando per presupposta la facoltà di impugnare – a maggior ragione – i provvedimenti anteriori, secondo la tradizionale impostazione della giurisprudenza (cfr. anche T.A.R. Campania, sez. I, 3 novembre 2006, n. 9363).
5.2.2 Quanto al punto b), è sufficiente rilevare che, quando coi motivi aggiunti vengano gravati atti ulteriori adottati dall'amministrazione nell'ambito del medesimo procedimento oggetto di ricorso principale, il riferimento dell'art. 21 della legge n. 1034/1971 alle "stesse parti" va inteso non nel senso formalistico della necessità di assoluta identità delle parti, ma in quello dell'identità del rapporto amministrativo controverso (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 4 settembre 2008, n. 2056): nella specie, l’identità della questione controversa sussiste alla stregua delle considerazioni di cui al seguente punto 5.2.3.
5.2.3 Quanto al punto c), è vero che l’oggetto della gara annullata in autotutela e di quella impugnata con i motivi aggiunti non sono identici.
La seconda gara concerne infatti il servizio di gestione dei verbali amministrativi e dei servizi aggiuntivi collaterali, riferiti alle sanzioni al Codice della Strada elevate dal Comando della Polizia Municipale anche mediante l’utilizzo delle apparecchiature fisse e mobili di proprietà dell’Amministrazione Comunale di Rieti. Mentre la prima attiene alla fornitura dei sistemi di controllo degli accessi alla ZTL, con la gestione dei procedimenti sanzionatori connessi alle violazioni alle disposizioni del nuovo Codice della Strada (punto II.1.5 del bando).
E’ innegabile, tuttavia, che si tratti di due insiemi che si intersecano e si sovrappongono in parte(anche ove l’oggetto del primo bando venga inteso restrittivamente come concernente le violazioni relative alla ZTL).
E quindi, non si può disconoscere che il secondo appalto, proprio per la sua natura onnicomprensiva con riguardo alla gestione sanzionatoria, interferisce comunque – pur non coincidendo integralmente – con l’oggetto della gara annullata in autotutela.
Il che è sufficiente, ai fini che qui interessano, per individuare un rilevante profilo di connessione oggettiva (precisamente, all'oggetto del giudizio instaurato: Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 2007, n. 1307), tale da giustificare la proposizione dei motivi aggiunti.
5.2.4 Infine va disattesa anche l’ultima deduzione difensiva della difesa dell’Amministrazione sui motivi aggiunti: deduzione volta a negare, nella specie, la sussistenza di un nesso di presupposizione che consentirebbe di parlare di illegittimità derivata, e quindi a ritenere inammissibile i motivi aggiunti per l’omessa indicazione dei profili di autonoma illegittimità dell’atto.
Infatti l’indicazione del motivo di illegittimità derivata è sufficiente allo scopo, sia sotto il profilo formale (art. 6, n. 3 del R.D. n. 642/1907), sia sotto il profilo contenutistico, in quanto:
a) non può essere negata, alla stregua delle considerazioni di cui al precedente punto 5.2.3., la sussistenza di un nesso tra atti quantomeno sotto il profilo della pregiudizialità, posto che dall’accoglimento del ricorso originario consegue che la gara bandita con il secondo ricorso rimane parzialmente priva di oggetto;
b) trattandosi di un rapporto processuale unico, i motivi di illegittimità derivata sono agevolmente ricavabili con riferimento a quelli del ricorso originario: e trattasi di una relatio ammissibile, in quanto avente a oggetto un atto - il ricorso originario - che non pertiene a un distinto processo.
5.2.5 Ne consegue, in ultima analisi, che occorre rilevare la fondatezza dei motivi aggiunti.
5.3 Il ricorso originario e i motivi aggiunti vanno quindi accolti nella parte impugnatoria, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

6. Per quanto riguarda la domanda di reintegrazione in forma specifica, il Collegio non ritiene di discostarsi, in linea di principio, dall’orientamento secondo il quale non è ammissibile la domanda di reintegrazione in forma specifica formulata in termini di condanna dell'amministrazione appaltante all'emanazione di un provvedimento di aggiudicazione in favore della società ricorrente; infatti spetta alla sola P.A. appaltante - in sede di esecuzione della sentenza e nel rispetto degli effetti conformativi che ne derivano - il potere di rinnovare la gara d'appalto, a partire dalle fasi procedimentali eventualmente fatte salve (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 settembre 2008, n. 1796).
Nel caso di specie, la questione è ancora più evidente. La gara si è conclusa, e quindi l’effetto conformativo della pronuncia di questo giudice comporta l’obbligo, per l’Amministrazione, di procedere ad adottare in favore della ricorrente ATI, individuata quale vincitrice, gli atti consequenziali.
Il contenuto conformativo e sostanzialmente reintegratorio della pronuncia di questo giudice assorbe, allo stato, le domande subordinate a carattere risarcitorio e/o indennitario.

7. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.