REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1085 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Calora Costruzioni S.r.l., quale mandante nella costituenda A.T.I. con Sasso Agostino, rappresentata e difesa dall'avv. Alfredo Caggiula, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8; contro il Comune di Monopoli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Dibello, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Semeraro in Bari, via Abate Gimma n. 73; nei confronti di Ilvea Building di Laterza Antonio & C. S.n.c., rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Del Prete, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 94; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della nota del 18 luglio 2008, protocollo n. 33389, con la quale il Comune di Monopoli Area Organizzativa III Tecnica Lavori Pubblici e Manutenzione Servizio Appalti e Contratti ha preannunciato alla ricorrente, aggiudicataria provvisoria, l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata da essa ricorrente nella procedura ristretta semplificata per l’appalto di lavori di restauro del Palazzo Martinelli di proprietà del Comune di Monopoli; - delle note del 30 giugno 2008, Prot n. 30148 e del 10.07.08, Prot n. 32090 con le quali il Comune di Monopoli Area Organizzativa III Tecnica Lavori Pubblici Servizi Appalti e Contratti ha avviato il procedimento per la verifica della situazione di regolarità fiscale in capo alla ricorrente nonché richiesto ulteriori chiarimenti all’Agenzia delle Entrate; - di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale e comunque lesivo dell’interesse della ricorrente ivi compresa. ove esistente, l’aggiudicazione definitiva in favore di altro concorrente. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Ilvea Building di Laterza Antonio & C. S.n.c.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2009 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. La società a responsabilità limitata Calora Costruzioni (in qualità di mandante nella costituenda associazione temporanea d'impresa con la Sasso Agostino) ha partecipato alla procedura ristretta semplificata per l’appalto di lavori di restauro del Palazzo Martinelli, indetta dal Comune di Monopoli, proprietario dell'immobile. Risultata aggiudicataria in via provvisoria, a seguito della nota 26 giugno 2008 dell’Agenzia delle Entrate, che certificava l'esistenza di due carichi pendenti relativi all'anno 2001, definitivamente accertati per un debito totale di € 4520,40, riceveva la comunicazione del 30 giugno 2008, prot n. 30148, con cui la Stazione appaltante - Area Organizzativa III Tecnica Lavori Pubblici Servizi Appalti e Contratti -richiedeva chiarimenti e controdeduzioni. Dopo le osservazioni presentate dalla ricorrente, venivano richiesti ulteriori informazioni all'Ufficio tributario, il quale attestava (con nota del 15 luglio 2008 protocollo 20633) l'avvenuto pagamento dei tributi. Con nota del 18 luglio 2008, protocollo n. 33389, il Dirigente dell’Area Organizzativa III Tecnica Lavori Pubblici e Manutenzione Servizio Appalti e Contratti rigettava le osservazioni e preannunciava alla ricorrente la sua esclusione dalla gara. La società impugnava allora dinanzi a questo Tribunale gli atti procedimentali, come sopra individuati. Successivamente, con nota protocollo 37405 del 18 agosto 2008 (ricevuta il 23 seguente), l’Amministrazione ha comunicato l'adozione del provvedimento definitivo (determinazione dirigenziale 1024 del 14 agosto 2008) di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria; con il citato atto dirigenziale è stata contemporaneamente aggiudicata la gara in via definitiva alla Ilvea Building di Laterza Antonio & C. s.n.c. Tali atti sono stati contestati con i seguenti motivi aggiunti: 1) violazione e falsa applicazione dell'articolo 38, primo comma, lettera g), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; erronea interpretazione delle direttive CEE 2004/18 e 1992/50; 2) violazione per falsa applicazione dell'articolo 38, primo comma, lettera g), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, sotto altro profilo; violazione del giusto procedimento. Si sono costituite l’Amministrazione municipale e la società Ilvea Building, che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso originario e che hanno comunque chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, per infondatezza degli stessi. Con ordinanza 17 settembre 2008 n. 500, confermata dal Consiglio di Stato, V Sez., 21 ottobre 2008 n. 5638, è stata respinta l’istanza cautelare, “Considerato che la mera istanza di rateizzazione per il pagamento degli importi dovuti all’Erario (pari ad euro 5490,31), avanzata prima della presentazione dell’offerta, non fa venir meno- in sé- la (non dichiarata) situazione d’irregolarità, mentre il pagamento successivo non rileva ai fini dei requisiti di partecipazione alla gara che devono essere posseduti al momento della domanda (Tar Puglia, Bari, I sez., 12 giugno 2008 n. 1479), in quanto la rateizzazione rappresenta solo una modalità di -tardivo- adempimento dell’obbligazione fino a quel momento non soddisfatta”. All'udienza del 12 marzo 2009, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione. 2.a. Innanzitutto deve dichiararsi l'inammissibilità del ricorso principale. Gli atti impugnati si presentano infatti come meramente istruttori ovvero diretti ad assicurare il contraddittorio procedimentale; essi si limitano a preannunciare l’esclusione della ricorrente (associata alla ditta Sasso Agostino), sicché essi non possono ritenersi immediatamente lesivi e perciò impugnabili. 2.b. Le censure dedotte con l'atto recante motivi aggiunti sono invece infondate. La società in sostanza, invocando una nota giurisprudenza amministrativa e comunitaria, sostiene di non essersi trovata in una situazione d’irregolarità fiscale e che comunque quest’ultima doveva ritenersi cancellata dal successivo pagamento. Giova a tal punto ripercorrere i fatti salienti. Entro il termine di scadenza fissato per il 17 giugno 2008, la Calora Costruzioni (con la mandataria, ditta Sasso Agostino) ha presentato domanda di partecipazione alla gara per l’affidamento dei lavori di restauro del Palazzo Martinelli in Monopoli, dichiarando tra l'altro l’insussistenza di cause di esclusione, compresa l’assenza d’irregolarità fiscali. Con nota 26 giugno 2008 l’Agenzia delle Entrate- Ufficio di Maglie- certificava l'esistenza di due carichi pendenti relativi all'anno 2001, definitivamente accertati, per un debito totale di € 4520,40, e con nota del 15 luglio 2008, protocollo 20633, attestava l'avvenuto pagamento dei tributi. È evidente perciò che, alla data della domanda di partecipazione, la ricorrente risultava inadempiente rispetto ai propri obblighi fiscali (per un ammontare di € 4520,40) e che, ciò nonostante, aveva dichiarato che la propria posizione nei confronti del fisco era regolare, sebbene fosse pienamente consapevole del debito, tanto da richiedere il beneficio di un pagamento rateizzato, e non abbia mai (neppure in questa sede) effettivamente contestato la definitività dei relativi accertamenti. Contesta però l'interessata che, in radice, tale situazione potesse definirsi d’irregolarità fiscale, da un lato, perché era stata presentata una domanda di dilazione (in data 10 aprile 2008) e, dall'altro, perché comunque successivamente tutta la somma pretesa era stata pagata (nei giorni 2-3 luglio 2008). Il ragionamento non convince. Occorre premettere a norma dell'articolo 38, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: …g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”. Il senso della disposizione è chiara: qualunque irregolarità fiscale, purché definitivamente accertata, impedisce non solo l’ammissione delle offerte, ma anche il perfezionamento del rapporto; di converso, una posizione regolare riferita all’intero arco di tempo considerato dev’essere posseduta e dimostrata dalla concorrente alla gara, sin dalle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione. Ciò corrisponde non solo ad esigenze di certezza e di tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura, ma anche, a monte, di garanzia dell’effettività della concorrenza. È stato invero puntualmente osservato che essa “sarebbe frustrata qualora talune di esse [imprese] potessero "giovarsi" della propria posizione d'irregolarità contributiva per proporre prezzi più bassi rispetto alle altre in regola, conseguendo "economie" di spese generali e gestionali proprio attraverso la violazione degli obblighi contributivi e assistenziali (discorso sostanzialmente analogo, salvo quello pertinente l'interesse pubblico di natura fiscale, va fatto per la regolarità tributaria)” (T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 21 gennaio 2008, n. 8). La ricorrente fonda invero l'intero ragionamento difensivo su precedenti giurisprudenziali noti e autorevoli (T.A.R. Lazio, Sezione I-bis, 29 maggio 2006 n. 3962 e Corte giustizia, I Sezione, 9 febbraio 2006 in C-226/04 e C-228/04), il cui significato però l’interessata ingiustificatamente espande e distorce. Per chiarezza espositiva, occorre premettere che sia il Tribunale amministrativo laziale sia la Corte europea (a seguito di rinvio pregiudiziale del primo Giudice) si sono pronunciati in relazione alla medesima controversia (oggetto del ricorso n. 3406/2003, proposto dal Consorzio G.f.M. innanzi al T.A.R. Lazio). La Corte di Giustizia ha stabilito – a fronte dei quesiti formulati – che l'art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/CEE non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non abbia adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i propri obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, possa regolarizzare la sua situazione successivamente: - in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, - ovvero, in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, - o, ancora mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale, a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionale, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine. La pronuncia evidentemente si limita ad un generico giudizio di non incompatibilità con la normativa comunitaria, sicché il suo contenuto dev’essere calato nella realtà normativa statale, per essere poi verificata, alla stregua di tale specificazione, la condotta dell'Amministrazione nel caso in esame. In concreto, la ricorrente non si è avvalsa (prima della scadenza dei termini per la partecipazione alla gara) propriamente di un condono fiscale ovvero di una sanatoria. La specifica disciplina in questi casi invero potrebbe prevedere che la presentazione della relativa istanza da parte del privato produca, quale risultato diretto ed immediato, la sospensione della stessa pretesa fiscale. Incidentalmente si deve notare che solo per tali limitate ipotesi la pronuncia comunitaria si discosta, con un atteggiamento possibilista, dal rigoroso orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8215; riconfermato anche dopo la sentenza del Giudice europeo: Sez. V, 23 ottobre 2007 n. 5575) e da questo T.A.R. (Sez. I, 12 giugno 2008 n. 1479), che il Comune ha richiamato a sostegno motivazionale dell’autoannullamento dell’aggiudicazione provvisoria in favore della A.T.I. Sasso Agostino- Calora Costruzioni. La società ha invece richiesto una semplice rateizzazione, ai sensi dell’articolo 19 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (“1. L’agente della riscossione, su richiesta del contribuente, può concedere, nelle ipotesi di temporanea situazione di obiettiva difficoltà dello stesso, la ripartizione del pagamento delle somme iscritte a ruolo fino ad un massimo di settantadue rate mensili”). È evidente che, in base alla norma, tale domanda non sortisca però alcun effetto immediato sull'obbligo tributario già accertato, in quanto la dilazione rimane legata alla volontà del creditore di concedere tale beneficio relativo ai termini di pagamento (come d’altronde risulta dalla nota della stessa Equitalia Lecce, datata 16 giugno 2008). In definitiva, utilizzando le locuzioni della Corte, nella fattispecie la ricorrente non ha dimostrato neppure di aver beneficiato di un “concordato” al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, ovvero non ha neanche provato il perfezionamento di tale meccanismo, attraverso un'adesione dell'Agenzia delle Entrate, espressa entro il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara. Tenendo presente questo discrimine temporale, risulta non condivisibile l’interpretazione data dall’istante alla circolare dell’Agenzia delle Entrate 25 maggio 2007 n. 34/F. È vero che la circolare precisa: “Si ritiene, inoltre, che l'irregolarità fiscale viene meno qualora, alla data rispetto alla quale viene richiesta la certificazione, la pretesa dell’Amministrazione finanziaria sia stata integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata"; al contrario di quanto suggerisce l’interessata, ciò però significa esclusivamente che l'Erario reputa regolari le posizioni del tutto definite (anche in modo agevolato) e quindi irrilevanti gli episodi di precedente inadempienza, ma naturalmente (per i fini che in questa sede rilevano) solo quando tutte le pendenze siano state soddisfatte prima della scadenza del bando. Ciò comporta che non può ritenersi smentito dalle deduzioni e dalla documentazione della ricorrente il dato storico-giuridico dell’inadempienza a quel momento (situazione peraltro non dichiarata); d'altra parte, il pagamento effettuato dopo la scadenza del termine per la domanda di partecipazione (il cui collegamento con l'istanza di rateizzazione non è stato comunque chiarito) rappresenta, more solito, un mero adempimento tardivo, che non cancella retroattivamente l’irregolarità fiscale effettivamente verificatasi. In contrasto con la realtà della situazione, come emersa in sede procedimentale e processuale, la Calora Costruzioni ha invece dichiarato la regolarità dei suoi rapporti con il fisco, il che autonomamente giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, come operata dal Dirigente (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 luglio 2008 n. 1775). I motivi aggiunti devono perciò essere rigettati. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione I, pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, dichiara inammissibile il ricorso principale e respinge i motivi aggiunti. Condanna la ricorrente Calora Costruzioni S.r.l. al pagamento di complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), più CPI e IVA, come per legge, a favore del Comune di Monopoli e della Ilvea Building di Laterza Antonio & C. S.n.c., nella misura di 3000,00 per ciascuna delle parti, a titolo di spese di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2009 con l'intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/05/2009