REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1370 del 2008, proposto dalla De Sarlo Installazione S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Cecinato e Luigi Cecinato, con domicilio eletto presso l’avv. Mariano Alterio in Bari, via De Nicolò, 48; contro il Comune di Lucera, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Montanaro, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14; nei confronti di Publiluce S.c. a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Ermanno Consorti, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Bari, Piazza Massari; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della determina dirigenziale n. 196 del 14.7.2008, pubblicata il 16 successivo, con cui il Dirigente del IV Settore Attività Produttive Turistiche - Servizi Tecnologici del Comune di Lucera, decideva di accedere agli elenchi ed alla convenzione attivata dalla CONSIP S.p.a., affidando alla Publiluce S.c.ar.l. l’appalto del servizio di gestione in global service degli impianti di pubblica illuminazione e la realizzazione di interventi di efficienza e di adeguamento normativo sugli impianti di proprietà e per la costruzione di nuovi impianti; - ove occorra, della nota a firma del Dirigente del IV Settore Attività Produttive Turistiche-Servizi Tecnologici prot. n. 34839 del 10.9.08; - dell’eventuale contratto d’appalto sottoscritto tra il Dirigente del IV Settore Attività Produttive Turistiche - Servizi Tecnologici del Comune di Lucera e la Publiluce S.c.ar.l. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lucera; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Publiluce; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2009 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO A. La De Sarlo Installazione S.r.l., già affidataria della manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Lucera, in virtù di un contratto ormai scaduto dal 2002, ha impugnato la determina dirigenziale n. 196 del 14 luglio 2008, con cui il Dirigente del IV Settore Attività Produttive Turistiche - Servizi Tecnologici- decideva di accedere agli elenchi ed alla convenzione attivata dalla CONSIP S.p.a., assegnando alla Publiluce S.c.ar.l. l’appalto del servizio di gestione in global service della pubblica illuminazione e di realizzazione dei necessari interventi di efficienza e di adeguamento normativo, con affidamento della costruzione di nuovi impianti, nonché l’eventuale contratto d’appalto. La ditta ha dedotto i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento dell'interesse pubblico, difetto d'istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del giusto procedimento, manifesta ingiustizia; 2) eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento dell'interesse pubblico, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del giusto procedimento, manifesta ingiustizia. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lucera e la Publiluce, eccependo l'inammissibilità del ricorso e contestando nel merito le argomentazioni attoree. Con ordinanza 29 ottobre 2009 n. 621, la Sezione ha fissato la discussione del ricorso nel merito per il giorno 28 gennaio 2009, ai sensi dell’art. 23 bis, quinto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. B. La ricorrente contesta la determinazione dirigenziale di aderire alla convenzione tra la CONSIP S.p.a. e la Publiluce S.c. a r.l., relativa al servizio di pubblica illuminazione. B.1. Innanzitutto, deve essere disattesa l'eccezione d'inammissibilità del gravame, in quanto in astratto la ditta ricorrente potrebbe conseguire un’utilità, in termini di chance partecipativa, dall'annullamento della determinazione impugnata. Essa é incontestatamente un’impresa concretamente impegnata nel settore e perciò interessata ad una diversa procedura di selezione pubblica, indetta direttamente dal Comune (per il quale d'altronde svolgeva un servizio analogo). B.2.a. In proposito, occorre preliminarmente osservare che le modalità di adesione a tali accordi conclusi dalla CONSIP é oggi regolata dall'articolo 2, comma 573, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria 2008), per il quale "Per raggiungere gli obiettivi di contenimento e di razionalizzazione della spesa pubblica, fermo restando quanto previsto dagli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e dall’articolo 1, comma 449, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, i soggetti aggiudicatori di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, possono ricorrere per l’acquisto di beni e servizi alle convenzioni stipulate da Consip Spa ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nel rispetto dei princìpi di tutela della concorrenza". La legittimità costituzionale di tali meccanismi, nella loro applicazione ad apparati non statali e, in particolare, agli enti locali, è stata riconosciuta (seppure in riferimento a versioni precedenti della disciplina) dalla Corte costituzionale, nelle sentenze 15 novembre 2004 n. 345 e 14 novembre 2005 n. 417, con specifico accento sulla facoltatività dell'adesione. In generale, l’adesione alla convenzione non è stata ritenuta elusiva o derogatoria alle regole sulle gare ad evidenza pubblica (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 maggio 2004 n. 4717). Essa è prevista anche dalla direttiva 31 marzo 2004 n. 18 - 04/18/CE (undicesimo "considerando"), che ha inteso estendere espressamente a tutti gli appalti rientranti nella direttiva gli "accordi quadro", prima utilizzabili solo nei c.d. "settori esclusi" (ex articolo 16 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 158). Sono state così recepite le esperienze di alcuni Stati in cui si erano sviluppate “tecniche di centralizzazione delle committenze”, reputate, in linea di massima, se rispettose dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, conformi alle regole comunitarie (quindicesimo “considerando”). Passando all’esame delle concrete caratteristiche dell’accordo-quadro, cui ha aderito l’Amministrazione municipale, si deve notare che dalla lettura della convenzione Consip emergono chiaramente i limiti del suo contenuto: essa comprende infatti le prestazioni, come richieste dal Comune di Lucera, solo se si considera non esclusivamente la sua parte obbligatoria, ma anche quella opzionale. Invero, proprio questa seconda parte (articolo 4, primo comma, pagine 12-13) prevede: "b) Servizio Opzionale: ... servizio opzionale di sostituzione di apparecchi di illuminazione per risparmio energetico..., a condizione che il predetto servizio venga richiesto una sola volta e, comunque, contestualmente all'invio dell’Ordinativo di Fornitura. c) Interventi opzionali: -interventi per adeguamento delle condizioni di sicurezza; -interventi per riduzione dei consumi di energia; -interventi per adeguamento tecnologico (telesegnalazione e telecomando); -interventi per adeguamento alla normativa in materia illuminotecnica; -verniciatura dei sostegni. Si considerano inoltre inclusi nell'oggetto della Convenzione la fornitura di servizi di controllo della spesa mediante l'uso di nuove tecnologie e soluzioni organizzative, attraverso strumenti di “Information Technology””. B.2.b. Occorre a tal punto valutare l'azione amministrativa nel suo svolgersi e nel suo rapportarsi alla delibera di Giunta 12 luglio 2005 n. 241 (che affidava al Responsabile del Settore Servizi tecnologici l’incarico d’individuare un professionista che redigesse il progetto del nuovo impianto di pubblica illuminazione a basso impatto ambientale e che predisponesse "tutti gli atti occorrenti per la procedura di affidamento dei lavori di rifacimento dell'impianto di pubblica amministrazione nonché la sua manutenzione attraverso una procedura concorsuale che preveda l'offerta economicamente più vantaggiosa") e alla delibera del Consiglio comunale 27 ottobre 2005 n. 53, la quale, richiamando la delibera giuntale e direttamente collegandosi alla medesima (come si legge nell’intervento del Sindaco e dell’Assessore Francesco Checchia), da un lato, approvava il "Regolamento per il miglioramento dell'illuminazione pubblica e privata esterna attraverso il contenimento del consumo energetico e l'abbattimento dell'inquinamento luminoso" e, dall'altro, precisava che "il bando di gara per l'affidamento in appalto dei servizi di gestione e manutenzione della rete cittadina di Pubblica Illuminazione dovrà contemplare in sede di capitolato d’oneri del servizio, criteri di premialità in favore delle ditte partecipanti alla gara, che nella propria offerta prevedono misure di abbattimento dell'inquinamento luminoso e di risparmio energetico". Tali delibere vengono qualificate dalla ricorrente come atti di indirizzo politico-amministrativo, da cui il Dirigente del IV Settore Attività Produttive Turistiche - Servizi Tecnologici si sarebbe illegittimamente discostato, autonomamente decidendo di aderire alla convenzione nazionale. Tale contestazione (che, al contrario di quanto eccepito dall’Amministrazione municipale, non si presenta affatto generica) deve essere valutata alla luce del decreto legislativo n. 267/2000. A norma dell’art. 42 “1. Il consiglio è l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”, con specifica competenza riguardante gli atti fondamentali, tra i quali (secondo comma, lett. e)) “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”; per l’art. 48, II comma, poi “La giunta compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'art. 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia o degli organi di decentramento; collabora con il sindaco e con il presidente della provincia nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio; riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso”. Ai sensi dell’art. 107, invece, “1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. 2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108. 3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso; c) la stipulazione dei contratti…” Tra le competenze specifiche del dirigente particolare attenzione è riservata, dall’art. 192, alla determinazione a contrattare, precedentemente spettante al consiglio (artt. 32 e 56 della legge 8 giugno 1990 n. 142). Tale insieme normativo è stato complessivamente interpretato nel senso che, anche in materia di pubblici servizi, il consiglio comunale è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono in atti fondamentali, tassativamente elencati nell'art. 42 del decreto legislativo n. 267/2000, mentre la giunta municipale ha una competenza residuale, comprendente anche l’indirizzo politico, in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al Consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o di altri organi di decentramento. Tocca invece al dirigente attuare gli obiettivi ed i programmi definiti dagli organi di governo; in particolare, il medesimo deve operare quelle scelte tecnico-giuridiche necessarie all’assegnazione del servizio, a cominciare dalla predisposizione degli atti inditivi della gara, che, quali atti di gestione, di competenza del responsabile del procedimento di spesa, seguono e attuano la deliberazione di giunta e/o di consiglio, espressione del potere di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (Consiglio Stato, Sez. V, 31 gennaio 2007 n. 383; 13 dicembre 2005 n. 7058; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 2 maggio 2003 n. 2851; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 febbraio 2004 n. 153). Alla luce di tali premesse deve essere verificata la legittimità dell’attività amministrativa contestata. Innanzi tutto è da osservare che, nella vicenda, non sorge alcuna questione sui rapporti tra Consiglio e Giunta, in quanto ambedue gli organi hanno espresso la medesima posizione, indicando univocamente, come modalità d’individuazione del soggetto che dovrà occuparsi, in varie fasi tra loro collegate, della pubblica illuminazione, un “appalto dei servizi di gestione e manutenzione della rete cittadina di Pubblica Illuminazione”, con “criteri di premialità in favore delle ditte partecipanti alla gara, che nella propria offerta prevedono misure di abbattimento dell'inquinamento luminoso e di risparmio energetico" (delibera del Consiglio comunale 27 ottobre 2005 n. 53) e “una procedura concorsuale che preveda l'offerta economicamente più vantaggiosa" per la realizzazione “dei lavori di rifacimento dell'impianto di pubblica illuminazione nonché la sua manutenzione” (delibera di Giunta 12 luglio 2005 n. 241). A fronte a queste chiare linee d’indirizzo degli organi collegiali, volte a modificare gli impianti comunali e a gestirli di conseguenza in modo economico e ambientalmente compatibile, il Dirigente ha effettuato una serie di scelte complesse: - non ha predisposto “una procedura concorsuale che preveda l'offerta economicamente più vantaggiosa" per il rifacimento dell'impianto d’illuminazione e per la relativa manutenzione, e un “appalto dei servizi di gestione e manutenzione della rete…”; - ha operato una scissione tra la gestione dell'impianto esistente e l'approntamento d’interventi minimi di ammodernamento e di riqualificazione (opere che la Publiluce ha promesso di realizzare gratuitamente), da un lato, e il rifacimento complessivo dell'impianto, lavoro d’assegnare attraverso un'altra gara, una volta definito l'intero progetto quale base di quest’ultima procedura; - correlativamente, ha ridotto la durata del rapporto a cinque anni, rispetto alle originarie intenzioni (di affidare il servizio per venti anni, al fine di consentire un congruo ammortamento degli investimenti a carico dell’aggiudicataria); - per l’affidamento solamente della gestione dell'impianto esistente e l'approntamento di lavori minimi di ammodernamento e di riqualificazione ha aderito all’accordo-quadro concluso dalla CONSIP; - poiché la parte obbligatoria di quest’ultimo riguardava la manutenzione, ha dovuto instaurare una trattativa apposita volta alla realizzazione anche parziale di ammodernamento degli impianti (art. 9 della convenzione centralizzata). È evidente che tali operazioni rappresentano l’esercizio di un amplissimo potere di scelta, che non trova fondamento nei precedenti atti collegiali e anzi si presenta del tutto incompatibile con gli indirizzi chiaramente espressi dalla Giunta e dal Consiglio, volti ad indire gare direttamente gestite dalla stessa Amministrazione comunale e presumibilmente interessanti il mercato locale di servizi, composto d’imprese di medie o piccole dimensioni, con possibile ripercussioni sull’occupazione della manodopera nel territorio. Ciò significa d’altra parte che non è rinvenibile nella fattispecie un’inequivoca e chiara volontà dell’Amministrazione di avvalersi dell’attività negoziale della centrale di committenza, attraverso l’esercizio (risultante da posizioni non contraddittorie) della relativa facoltà, opzione la cui sussistenza è imprescindibile secondo la legislazione vigente, in adesione alla giurisprudenza costituzionale in materia di autonomia degli enti locali. Il ricorso dunque deve essere accolto e, per l’effetto, dev’essere annullata la determina dirigenziale impugnata. Data la novità delle questioni affrontate, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determina dirigenziale impugnata. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2009 e del giorno 28 aprile 2009 con l'intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/05/2009