REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1005 del 2005, proposto da: Carbone Maria, rappresentato e difeso dall'avv. Antimo Carbone, con domicilio eletto presso Antimo Carbone in Napoli, via Brigata Bologna N. 73; Pecoraro Mario; contro Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Giuseppe Tarallo, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, con domicilio eletto presso Giuseppe Tarallo in Napoli, Avv. Municipale - p.zza S. Giacomo; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della DISPOSIZIONE DIRIGENZIALE N. 819 DEL 22.11.2004 DI DEMOLIZIONE E DI QUALSIASI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONSEQUENZIALE O COLLEGATO Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/03/2009 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO In data 18.2.2004, la Polizia Municipale, in seguito ad un sopralluogo presso l’appartamento di proprietà delle parti ricorrenti ed accertata la presenza di opere abusive di ampliamento, procedevano al sequestro preventivo dell’immobile. Un successivo sopraluogo del 16.3.2004 accertava che i lavori erano continuate in violazione dei sigilli e portati a completamento. Con ordinanza n.819 del 22.11.2004, il Comune di Napoli, sulla base del citato sopralluogo del 18.2.2004 e di un altro successivo sopralluogo del 16.3.2004, constatava l’esecuzione senza permesso di costruire delle seguenti opere “ampliamento in muratura di mq.30,00 x m.2,90 d’altezza completo di copertura in lamiere coibentate” e, ritenuto che i lavori abusivi non fossero stati ultimati entro il 31.3.2003, ordinava ai ricorrenti il ripristino dello stato dei luoghi. Con ricorso notificato il 7.1.2005 i ricorrenti impugnavano il provvedimento di riduzione in pristino chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi: 1) Violazione dell’art.7 della legge n.241 del 1990 per omessa comunicazione di avvio di procedimento sanzionatorio. Lamentano, inoltre, i ricorrenti che la misura demolitoria sarebbe stata disposta senza preventiva ordinanza di sospensione in difformità da quanto previsto dall’art.4, comma 3, legge n.47/1985. 2) L’ambiente su cui sarebbe stato operato l’intervento abusivo sarebbe stato di vecchia fattura ed i ricorrenti avrebbero solo provveduto ad una ristrutturazione consistente in una pitturazione di intonaci e cambio di pavimentazione. Inoltre, anche in relazione alla datazione risalente, nell’ordinanza di demolizione non emergerebbe l’esistenza di alcun interesse pubblico alla demolizione. Infine l’ordinanza contrasterebbe con la finalità del condono edilizio di cui alla legge n.326 del 24.11.2003 di cui i ricorrenti intendevano avvalersi. Si costituiva il Comune spiegando argomentazioni difensive. L’adito Tribunale, con ordinanza n.917/2005 ha respinto l’istanza di sospensione cautelare per assenza del requisito del fumus boni iuris. La causa veniva discussa all’udienza pubblica dell’11.3.2009 e trattenuta in decisione. DIRITTO 1) Il Collegio ritiene di scrutinare con priorità il secondo motivo di ricorso, posticipando l’esame del primo. Il primo motivo è difatti incentrato sul profilo formale dell’omessa comunicazione, di cui all’art.7 legge n.241/90, mentre il secondo deduce vizi sostanziali. Al riguardo la preventiva analisi dei vizi sostanziali del provvedimento, dedotti nel secondo motivo di ricorso, appare funzionale ai fini della possibile applicazione dell’art.21 octies della legge n.241/90 in ordine alle censure denunziate nel primo motivo di ricorso. 2) Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti hanno evidenziato che i locali oggetto dell’intervento abusivo sarebbero di vecchia fattura ed i ricorrenti avrebbero recentemente provveduto solo ad una ristrutturazione consistente in una pitturazione di intonaci e nel cambio di pavimentazione. Tale vetustà rileverebbe, secondo i ricorrenti, sia per quanto riguarda la mancata indicazione nel provvedimento dei motivi di interesse pubblico giustificanti la riduzione in pristino, sia ai fini della normativa sulla sanatoria edilizia di cui alla legge n.326 del 24.11.2003. Il motivo è infondato per entrambi i profili. 2.1) Quello che può rilevare ai fini della legittimità del provvedimento è l’esatta qualificazione dei lavori effettuati in assenza di titolo abilitativo e l’eventuale risalenza nel tempo delle opere abusive realizzate. L’intervento pare correttamente qualificato dal Comune quale rientrante nell’ambito di applicazione dell’art.33 del D.P.R. n.380 del 2001, quale ristrutturazione effettuata in assenza di permesso di costruire, ed effettivamente almeno in termini di ristrutturazione deve essere qualificato un intervento che, come ben evidenziato nei due sopralluoghi effettuati, consiste nell’ampliamento in muratura di mq.30,00 x m.2,90 d’altezza completo di copertura in lamiere coibentate. 2.2) Quanto alla risalenza nel tempo delle opere, un primo profilo attiene alla conformità del provvedimento impugnato alle norme sul condono dettate dalla legge n.326 del 24.11.2003 che tende alla conservazione delle opere abusive sanabili ed, in tale ambito, alla sussistenza o meno (anche se tale profilo non è stato ben esplicitato dal ricorrente) dell’ipotesi di sospensione dei procedimenti amministrativi di cui all’art.44 della legge n.47/1985. Ora sulla questione dell’applicabilità della legge sul condono il Collegio rileva innanzitutto che i ricorrenti, seppure hanno in sede di ricorso dedotto la loro intenzione di avvalersi della suddetta sanatoria, non risulta abbiano successivamente presentato alcuna domanda di condono e, pertanto, la loro pretesa si rileva in questa sede pretestuosa, non potendo giovare agli stessi l’eventuale sospensione dei procedimenti prevista nel citato art. 44. In ogni caso il provvedimento impugnato specifica che le opere in questione sono terminate dopo il 31.3.2003 e, come tali, non sono pertanto assoggettabili alla suddetta legge di sanatoria. L’eventuale prova della risalenza ad epoca anteriore delle opere abusive risultava a carico delle parti ricorrenti. A tale riguardo il verbale di sopralluogo del 25.2.2004 evidenzia che sulla parte abusivamente realizzata in ampliamento rispetto al preesistente (per una superficie di circa mq.30 metri) la muratura portante risultava ancora “con intonaci a grezzo” e la presenza “di un vano di accesso e tre finestre tutte senza infissi”. E’ evidente quindi che al momento del sopralluogo l’ampliamento di cui all’ordinanza di demolizione era ancora in fase di realizzazione. I lavori di cambio di pavimentazione e sostituzione delle tubature del gas, anch’esse indicate nel verbale, si riferiscono evidentemente alla parte di appartamento preesistente, così come in tale parte appaiono trovarsi l’impiantistica risalente citata dai ricorrenti. Né la documentazione presentata dal ricorrente può portare a conclusioni diverse. Difatti l’atto di acquisto dell’immobile 12.10.1994 pare riferirsi alla parte di appartamento preesistente e non evidenzia l’esistenza dell’ampliamento oggetto del provvedimento, così come l’atto di citazione prodotto e la consulenza tecnica del 2.3.1999 paiono riferirsi a lavori di posa pavimenti sulla parte di appartamento preesistente . In ogni caso si evidenzia come, a livello di principio, come grava a carico del ricorrente l’eventuale stato di incertezza nel procedimento amministrativo di condono ed, in particolare, l’onere di provare la data di ultimazione lavori, sicchè anche qualora all’esito degli atti prodotti in giudizio risultasse una situazione di incertezza sulla preesistenza delle opere abusive alla data del 31.3.2003, il ricorso andrebbe comunque respinto. La giurisprudenza amministrativa si è già espressa nel senso che l'onere di provare l'esistenza del manufatto oggetto di abuso alla data ultima per beneficiare del condono spetti al privato che chiede di condonarlo, il quale fa transitare tale onere in capo all'amministrazione soltanto se fornisce elementi concreti dell'esistenza dello stesso. Sul punto si veda T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 24 luglio 2008 , n. 9347, secondo cui "l'onere della prova in ordine alla data di realizzazione dell'immobile abusivo ricade su chi ha commesso l'abuso, nel mentre solo la deduzione, da parte di quest'ultimo, di «concreti elementi a sostegno delle proprie affermazioni, trasferisce il suddetto onere in capo all'Amministrazione» (nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2010). D'altronde, è stato spiegato in giurisprudenza che "l'onere della prova in ordine alla data per ottenere il condono grava sul richiedente la sanatoria; ciò perché mentre l'Amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualunque documentazione da cui possa desumersi che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta, non potendosi ritenere al riguardo sufficiente la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorio. Mentre, ove il richiedente la sanatoria non dia la prova in questione, la domanda di condono deve essere respinta" (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 2 luglio 2008, n. 6367). Sarebbe stato quindi a carico dei ricorrenti l’onere, comunque non assolto, della prova della data di realizzazione dell’illecito, 2.3) Un secondo profilo inerente alla risalenza nel tempo delle opere, attiene alla necessità di motivare la sussistenza di interesse pubblico alla rimozione dell’abuso in caso di opere risalenti nel tempo, come ultimamente affermata dalla più recente giurisprudenza amministrativa giurisprudenza, secondo cui la repressione dell'abuso edilizio, in sede demolitoria, disposta a distanza di un tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi allo status quo ante. Quanto a quest’ultimo profilo, in generale i provvedimenti che irrogano sanzioni previste dalla legge in materia edilizia non necessitano di alcuna specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico a disporre il ripristino della situazione conforme a legge. La giurisprudenza, però, seppure con indirizzo non univoco, ha ultimamente affermato la necessità di motivare in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico alla riduzione in pristino nel caso in cui la misura demolitoria sia adottata a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso (Consiglio Stato, sez. V, 4 marzo 2008 , n. 883; Consiglio Stato , sez. V, 15 novembre 2005 , n. 3270; T.A.R. Lazio - Roma Sez. I Quater, 26 gennaio 2005, n. 578). In particolare, il principio secondo cui l’ingiunzione demolitoria, come atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera senza titolo abilitativo (o in totale difformità da esso), è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, viene derogato nel caso in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale sussiste un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse - evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità - idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2006, n. 3270). Nel caso in questione però, per quanto anzidetto nel precedente punto, non pare trascorso alcuna notevole distanza di tempo tra la realizzazione dell’abuso consistente nell’ampliamento e la sua repressione con il provvedimento impugnato e, comunque, i ricorrenti non hanno dato prova sufficiente di tale risalenza nel tempo degli abusi sanzionati. 3) Venendo allo scrutinio del primo motivo di ricorso, la mancata comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n.241 del 1990, pare non rilevante, per quanto anzidetto, ai fini dell’annullabilità dell’atto, in quanto il Collegio ritiene di poter fare applicazione del disposto dell’art.21 octies, comma 2, della legge n.241 del 1990. La misura sanzionatoria in questione consiste difatti in un provvedimento vincolato e dagli atti del giudizio risulta palese che il medesimo provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, non avendo i ricorrenti evidenziato profili in fatto o in diritto che avrebbero potuto consentire un esito diverso del procedimento sanzionatorio. 3.1) I ricorrenti hanno altresì sostenuto che la mancata preventiva adozione di un ordine di sospensione dei lavori avrebbe effetto viziante sull’ordinanza di demolizione. Il Collegio osserva al riguardo come l'ordine di sospensione dei lavori, non costituisce un necessario presupposto di legittimità dell'ingiunzione di demolizione, ben potendo quest'ultima essere emanata immediatamente, all'esito dell'accertamento della realizzazione di opere abusive (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 13 ottobre 2006 , n. 1742) Inoltre l’immobile era stato posto sotto sequestro (in particolare l’immobile è stato posto sotto sequestro prima il 18.2.2004 e nuovamente sequestrato il 16.3.2004) e, pertanto, comunque sullo stesso era stata disposta l’inibizione a realizzare alcuna ulteriore opera. Risulta inoltre, dal sopralluogo del 16.3.2004, che i lavori di ampliamento a quella data erano già stati ultimati, in seguito alla violazione del precedente provvedimento di sequestro, e pertanto, a quel punto, non sarebbe potuto essere emanato un ordine di sospensione lavori, che presuppone che i lavori siano ancora in corso. Per i suesposti motivi il ricorso va rigettato. Sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11/03/2009 con l'intervento dei Magistrati: Luigi Domenico Nappi, Presidente Achille Sinatra, Primo Referendario Fabrizio D'Alessandri, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 16/04/2009