REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1841 del 2007, proposto da: Tamborrino Massimo nella qualità di titolare della omonima impresa individuale di “restauro e recupero manufatti lapidei”, Catania Mario, nella qualità di titolare della omonima impresa individuale di “conservazione e restauro opere d’arte , rappresentati e difesi dall'avv. Barbara Renna, con domicilio eletto presso Barbara Renna in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, N. 1; contro Comune di Tricase, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Distante, con domicilio eletto presso Alessandro Distante in Lecce, via Garibaldi 43; nei confronti di Ingrosso Costruzioni Sas, rappresentato e difeso dall'avv. Rodolfo Barsi, con domicilio eletto presso Rodolfo Barsi in Lecce, viale O. Quarta N. 16; Per l’annullamento -della determinazione del Responsabile del Servizio Settore Lavori Pubblici del Comune di Tricase n. 967 del 18.10.2007, mai comunicata né notificata ai ricorrenti e da questi acquisita in copia in data 19.11.2007 a seguito di richiesta di accesso formulata nella stessa data del 19.11.2007, con cui sono stati approvati i verbali di gara e di aggiudicazione provvisoria in favore della impresa Ingrosso Costruzioni S.a.s. da San Donato di Lecce nell’ambito della procedura di appalto concernente l’affidamento dei lavori di recupero dell’immobile comunale denominato “Chiesa Nuova” indetta con bando pubblicato il 04.07.07, poi rettificato con avviso del 19.07.07, e regolamentata con disciplinare integrativo del 04.07.07, nonché disposto di procedere alla stipula del contratto di appalto con l’impresa aggiudicataria; - del contratto, ove concluso, - di estremi e contenuto sconosciuti – stipulato con l’impresa aggiudicataria Ingrosso Costruzioni S.a.s. di cui si chiede la disapplicazione e/o la declaratoria di nullità e/o inefficacia giuridica; - di ogni altro atto o presupposto, connesso e/o conseguente e , ove occorra, i verbali 08.11.07, con cui il Direttore dei Lavori ha autorizzato la consegna dei lavori all’impresa aggiudicataria, nonché attestato l’inizio degli stessi. - degli atti e provvedimenti amministrativi impugnati con il ricorso contrassegnato con il n.1322/2007 R.G. ovvero: a) del verbale con cui la Commissione di gara, previa ammissione delle ditte concorrenti e successivo esame delle offerte economiche presentate dalle stesse, ha aggiudicato in via provvisoria alla ditta Ingrosso Costruzioni Sas l’appalto dei lavori di recupero dell’immobile denominato “Chiesa Nuova” in Tricase-Settore Lavori Pubblici con bando pubblicato il 4.7.2007, rettificato con avviso del 19.7.2007 e regolamentata con disciplinare integrativo del 4.7.2007; b) del bando mediante procedura aperta, pubblicato il 4.7.2007, con cui il Comune di Tricase-Settore lavori Pubblici ha indetto la gara per l’appalto dei lavori di recupero dell’immobile comunale denominato “Chiesa Nuova” ,ai sensi degli artt. 3 comma 37 e 55 comma 5 D.legs. n.163/2006 secondo il criterio dell’offerta del prezzo più basso mediante ribasso percentuale sull’elenco dei prezzi posto a base di gara ai sensi dell’art.82 comma 2 lett.a) D.legs. n.163/2006, nella parte in cui indica come subappaltabile la categoria scorporabile di opere specializzate OS2, class. I, dell’importo di euro 24.795,05(al netto degli oneri per la sicurezza), ovvero pari al 17,33 % dell’importo totale di euro 143.097,16 dei lavori soggetti a ribasso; c) del disciplinare di gara del 4.7.2007, contenente norme integrative al bando di cui alla lett. B) che precede, nella parte in cui prevede la facoltà ,in ordine al possesso della necessaria qualificazione e al possesso dei requisiti di ordine speciale, ovvero di capacità tecnica, per le categorie di lavorazioni indicate come scorporabili o subappaltabili (OS2) di cui all’art. 72 comma 4 DPR n.554/1999 di importo superiore al 15% dell’importo dell’appalto, che i requisiti relativi alle predette categorie scorporabili (OS2)- anche se di importo superiore al 15% del valore dell’appalto- ove non posseduti, devono essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente (OG2) per un importo di classifica che ricomprende anche l’importo della categoria scorporabile (OS2); d) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, non reso noto né comunicato e/o notificato ai ricorrenti, nei limiti degli interessi e dei diritti da questi fatti valere in qualità di concorrenti partecipanti ammessi alla procedura di gara di che trattasi. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Tricase; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ingrosso Costruzioni Sas; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26/02/2009 il dott. Patrizia Moro e uditi per le parti gli avv.ti Renna e Distante; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con precedente ricorso n.1322/2007, i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento degli atti di regolamentazione e dei verbali di gara e di aggiudicazione provvisoria relativi alla procedura di affidamento dei lavori di recupero dell’immobile comunale denominato “Chiesa Nuova” indetta dal Comune di Tricase, impugnando i provvedimenti in epigrafe, nella parte in cui il Comune di Tricase aveva ammesso la possibilità di partecipare alla gara anche per imprese non in possesso della qualificazione nella categoria OS2 di cui al DPR n. 34/2000, consentendo alle stesse di subappaltare i lavori afferenti la predetta categoria, i quali, nell’appalto per cui è causa, assommano a circa il 17% del totale.. Con sentenza n.3439/2007 il Tar Lecce ha respinto il ricorso suindicato ritenendo la inapplicabilità della norma di cui all’art. 37, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006, facendo la stessa riferimento al sistema di qualificazione (che disciplina solo gli appalti di importo superiore al valore di cui al citato art. 40, comma 2, del Codice degli appalti) dato che per appalti di importo inferiore a tale limite non è possibile far riferimento a categorie o classifiche, se non a fini meramente descrittivi, ossia allo scopo di indicare ai partecipanti la tipologia di lavori da eseguire, nonché di permettere alle imprese in possesso di attestazione SOA di partecipare esibendo solo l’attestazione . Con ricorso innanzi al Consiglio di Stato in S.G., proposto con atto del 2.11.2007, i ricorrenti hanno interposto appello avverso la suindicata sentenza e con decreto presidenziale n.5974 del 12-14-/11/2007 quest’ultimo ha accolto l’istanza cautelare provvisoria rilevando , fra l’altro, che” la controversia investe il problema relativo alla subappaltabilità di opere specialistiche di categoria OS2 di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, nell’ambito di una gara di appalto sottosoglia, in ordine ai quali, peraltro, non è messa in discussione la congiunta affidabilità; anche nel ricorso di primo grado è specificamente evidenziato, fra i profili di illegittimità degli atti impugnati, la violazione della prescrizione imposta dalla Sovrintendenza in sede di approvazione del progetto dei lavori messi in gara, in ordine al possesso, nell’esecutore dei lavori, dei requisiti per entrambe le categorie di opere”. Con successiva ordinanza n.6139/07 adottata nella camera di consiglio del 23 novembre 2007 , il Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti , sospendendo l’efficacia della sentenza impugnata rilevando che”il punto II2) del bando di gara dispone che per i lavori relativi alla categoria OS2 vige l’obbligo di esecuzione da parte di operatori aventi i requisiti di legge in materia di beni culturali e che tale obbligo vige evidenziato a pag.3 del ricorso di I grado” Intervenuto il provvedimento di approvazione dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria nonché di determinazione di stipula del contratto con l’impresa aggiudicataria, i ricorrenti hanno proposto il ricorso di cui in epigrafe deducendo i seguenti motivi di gravame: ILLEGITTIMITA DERIVATA. VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 118 COMMI 1 E 2 2 37 COMMA 11 D.LEGS. N.163/2006.VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DEGLI ART.72 COMMA 4 E 73 DPR 554/1999.VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART.28 DPR N.34/2000 E DEGLI ARTT.10 E 11 D.M. 3.8.2000 N.294 PER COME MODIFICATO DAL DM 24.10.2001 N.420.CONTRADDITTORIETA’.NULLITA’ ASSOLUTA. Con ordinanza n.105/08 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti. Con memoria depositata in data 7 dicembre 2007, si è costituita in giudizio l’impresa Ingrosso Costruzioni sas, aggiudicataria dell’appalto in questione insistendo per la inammissibilità ed infondatezza del ricorso. Con atto di costituzione e controricorso depositati, rispettivamente, in data 31.1.2008 e 6.2.2008, anche Comune di Tricase ha eccepito l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso insistendo per la sua reiezione. Con atto notificato il 12.1.2008 i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti al ricorso principale per la declaratoria del diritto all’ottenimento del provvedimento di aggiudicazione in via provvisoria e in via definitiva e di ogni atto conseguente, nonché la condanna del danno ingiustamente subito per effetto della mancata esecuzione dei lavori messi a gara e dell’illegittima attività amministrativa. Con ulteriore atto depositato in data 28 gennaio 2008, i ricorrenti hanno proposto ulteriori motivi aggiunti, impugnando la determinazione del responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Tricase nella parte in cui la stessa approva la perizia di variante relativa alle opere completamento dei lavori dell’appalto in questione, nonché nella parte in cui ha affidato con procedura diretta i lavori di completamento dell’appalto all’impresa De Franco Santo. Con sentenza n.5691/08, il Consiglio di Stato ha poi dichiarato l’improcedibilità del ricorso in appello proposto dai ricorrenti avverso la citata sentenza del TAR Lecce n.3439/2007, risultando intervenuta nelle more l’ aggiudicazione definitiva, rilevandosi che” l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente può utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva”. Nella pubblica udienza del 26 febbraio 2009 la causa è stata riservata per la decisione. DIRITTO Deve, in primo luogo, respingersi l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa civica a seguito dell'intervenuta decisione di improcedibilità dell’appello proposto dalla ricorrente avverso la sentenza del TAR Lecce, declarativa della legittimità della aggiudicazione provvisoria disposta dal Comune di Tricase in favore dell’Impresa Ingrosso costruzioni. Premesso che con riferimento ai rapporti tra aggiudicazione provvisoria e definitiva sono stati espressi i seguenti principi: - l’atto di aggiudicazione definitiva non è meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volontà; - non sussiste un obbligo, ma una mera facoltà di impugnare un'aggiudicazione in via provvisoria (essendo un atto indubbiamente lesivo degli interessi di ognuna delle imprese non aggiudicatarie, privandole dell'aspettativa di poter ottenere l'appalto ), dovendo comunque l'interessato proporre un successivo ricorso contro l'aggiudicazione definitiva. - Questo secondo provvedimento infatti, ancorché pienamente conforme al primo, non può mai stimarsi alla stregua di un atto meramente esecutivo e confermativo, segnando piuttosto la definitiva conclusione dell'intera sequela procedimentale ad esso presupposta e postula una rinnovata valutazione degli atti di gara e delle vicende immediatamente successive alla conclusione dei lavori della commissione giudicatrice; esso dunque va sempre fatto oggetto di impugnazione autonoma, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti cc.dd. "estensivi" , a pena d'improcedibilità del ricorso già rivolto contro l'aggiudicazione provvisoria. Tant’è che l'autonomia del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto con la p.a. rispetto a quello di aggiudicazione definitiva non preclude la possibilità per il giudice di appello di pronunciare sul ricorso proposto avverso la sentenza del giudice di primo grado relativa all'aggiudicazione provvisoria, ancorché sia pendente presso lo stesso Tar il ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva, atteso che la separata trattazione processuale dei due gravami non ingenera il rischio di un potenziale conflitto di interessi ma può al limite condurre o a una declaratoria di sopravvenuto difetto d'interesse a coltivare il ricorso ancora pendente presso il giudice di primo grado ovvero ad un rinnovato appello al Consiglio di Stato avverso la successiva decisione dal primo emessa.(Consiglio Stato , sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6487). Nella specie, del resto, la citata sentenza n.5691/08, declarativa della improcedibilità del ricorso avverso la decisione di primo grado sull’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in questione ha esplicitato che ” l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente può utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva”. Tali considerazioni escludono che la ricorrente non possa richiedere la tutela della propria posizione soggettiva nel presente giudizio, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva dei lavori in questione, tantè che proprio l’improcedibilità del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria evidenzia la sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso quest’ultimo provvedimento. Inoltre, l’autonomia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, rispetto a quello di aggiudicazione provvisoria, a parer del Collegio comporta la possibilità che il giudizio sulla prima possa prescindere da quello già eventualmente espresso sulla seconda., sicchè nella specie, non è ipotizzabile un conflitto di giudicati fra le decisioni riguardanti i due diversi momenti della aggiudicazione di una gara . Difatti, i due ricorsi proposti dai ricorrenti ( l’uno avverso l’aggiudicazione provvisoria e l’altro avverso l’aggiudicazione definitiva) non possono ritenersi identici, non essendovi assoluta corrispondenza fra gli elementi identificativi delle rispettive relative azioni (soggetti, causa pretendi e "petitum") . Tale circostanza consente al giudice dell’aggiudicazione definitiva la possibilità di discostarsi dai principi espressi dal giudice dell’aggiudicazione provvisoria, senza che ciò determini un conflitto tra giudicati ma, al più , un sopravvenuto diverso orientamento giurisprudenziale. Quest’ultimo, come affermato da orientamento dal quale non vi è motivo per discostarsi, non può determinare un conflitto di giudicati che possa dar luogo alla revocazione ex art. 395 c.p.c., dato che il conflitto si verifica solamente in presenza di contrastanti pronunce in ordine a controversie proposte dalle stesse parti ed aventi identico oggetto. ( per tutte:Consiglio Stato , sez. IV, 30 maggio 2001 , n. 2937). Effettuata tale premessa può ora passarsi ad esaminare i motivi di ricorso. Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato nella parte in cui si deduce la violazione del punto II.2 lett.b) del bando di gara il quale dispone che per i lavori relativi alla categoria OS2 vige l’obbligo di esecuzione da parte di operatori aventi i requisiti di legge in materia di beni culturali. Deve precisarsi che costituisce oggetto dell’appalto “ il consolidamento di tratti di intonaco e di elementi architettonici a stucco- pulizia accurata delle pareti intonacata- riparazione lesioni e fessurazioni su paramenti-revisioni generale paramenti murari- ripristino e restauro paramenti lapidei- restauro scientifico dipinti murali -esecuzione di saggi sul’intonaco per verificare la presenza di dipinti murali – revisione e restauro di pavimenti di coccio- consolidamento di pareti-realizzazione infissi in legno- realizzazione impianti tecnologici ” del monumento “Chiesa Nuova” del Comune di Tricase. Costituisce categoria prevalente : OG2 classifica I^ e categorie scorporabili e subappaltabili ;cat. OS2 classifica I , corrispondente al 17,33 % dell’importo. Inoltre con riferimento a tale ultima categoria di lavori il bando prevede che “ ai sensi di quanto prescritto nella autorizzazione della Soprintendenza di cui alla D.D.R. n.181 del 14.3.2007, per i lavori relativi alla categoria OS2 vige l’obbligo di esecuzione da parte di operatori aventi i requisiti di legge in materia di beni culturali”. In effetti, con la nota anzidetta la Soprintendenza ha autorizzato l’esecuzione delle opere contemplate nel progetto in argomento alla seguente prescrizione” la ditta esecutrice dovrà essere regolarmente iscritta alle categorie OG2e OS2”. L’art.37 comma 11 del D.legs. 163/06 vigente al momento dell’indizione del bando di gara prevede che “ Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma.”. A ciò aggiungasi che , con riferimento ai beni culturali( quale è quello oggetto dell’appalto) l’art.200 del citato D.legs. 163/06 , titolato”. Limiti all'affidamento congiunto e all'affidamento unitario” prescrive che: “1. I lavori concernenti beni mobili e superfici decorate di beni architettonici, sottoposti alle disposizioni di tutela dei beni culturali non sono affidati congiuntamente a lavori afferenti ad altre categorie di opere generali e speciali, salvo che motivate ed eccezionali esigenze di coordinamento dei lavori, accertate dal responsabile del procedimento, non rendano necessario l'affidamento congiunto. È fatto salvo quanto previsto al comma 3 in ordine all'obbligo del possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti nel presente capo. 2. Fermo il rispetto dell’articolo 29, è consentito affidare separatamente, previo provvedimento motivato del responsabile del procedimento che ne indichi le caratteristiche distintive, i lavori indicati all'articolo 198, concernenti beni i quali, ancorché inseriti in una collezione o in un compendio immobiliare unitario, siano distinti in base alla tipologia, ai materiali impiegati, alla tecnica e all'epoca di realizzazione, ovvero alle tecnologie specifiche da utilizzare per gli interventi. 3. La stazione appaltante, in sede di bando di gara o di invito a presentare l’offerta, deve richiedere espressamente il possesso di tutti i requisiti di qualificazione stabiliti nel presente capo da parte dei soggetti affidatari dei lavori di cui ai commi 1 e 2, necessari per l'esecuzione dell'intervento.” Nella specie, non risulta posta in dubbio la circostanza che l’appalto in questione abbia previsto la congiunta affidabilità delle opere generali e speciali afferenti alla categoria OS2. Il Collegio ritiene che il bando di gara, letto ed interpretato in coerenza con la citata prescrizione posta dalla Soprintendenza fatta propria dalla stessa lex specialis, oltre che con la specifica normativa prevista dall’art.200 del d.legs. 163/06 , prescrivesse la necessarietà della qualificazione nella categoria OS2, oltre che in quella OG2. Peraltro, né la disciplina specifica prevista per l’esecuzione di lavori relativi a beni culturali, né le norme richiamate dall’art. 197 del citato d.lelgs. 163/06 prevedono alcun deroga con riferimento agli appalti c.d. “ sotto soglia” . Ciò si giustifica in relazione alla specificità dei lavori in questione i quali richiedono una particolare professionalità , abilità ed affidabilità da parte degli esecutori . Peraltro, la specifica previsione di cui al citato art.200 è norma autoapplicativa, nel senso che opera indipendentemente da una sua espressa previsione da parte della lex specialis di gara ed introduce un requisito di partecipazione e non anche di aggiudicazione, per cui l'impresa concorrente è obbligata, sin dalla fase anteriore all'apertura delle offerte ed a pena di esclusione, a far conoscere direttamente la sua posizione rispetto alla qualificazioni concernenti l’esecuzione di opere e/o lavori su beni culturali. Del resto, proprio con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative esterne la giurisprudenza ha chiarito ( C.d.S. sez. 5^ n. 7555/2004) che nel caso in cui siano state violate, in ipotesi, norme inderogabili per legge( quali devono ritenersi quelle in materia di beni culturali), applicabili alla procedura di gara, l'esclusione dell'offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara, allorché si tratti di norme cogenti e di stretta interpretazione (cfr. C.d.S. sez. 5^ 15 aprile 2004 n. 2160). Può, pertanto , nella fattispecie, applicarsi il principio di eterointegrazione del bando di gara sotto forma di applicazione cogente delle norme esterne che stabiliscono limiti in ordine alla valida formulazione dell'offerta, indipendentemente dal loro richiamo espresso nella lex concorsualis. A ciò aggiungasi che , nella specie, il Collegio ritiene che il bando di gara , nella parte in cui ha previsto la possibilità di “scorporabilità e subappaltabilità” delle opere di categoria OS2, intendesse riferirsi alla possibilità prevista dal citato art. 37 il quale prescrive , con riferimento alle opere speciali, che i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma. Tali circostanze evidenziano come il Comune di Tricase non potesse ritenere sufficiente , ai fini della esecuzione delle opere anzidette, la mera dichiarazione , prodotta dalla affidataria, di voler subappaltare le opere relative alla categoria OS2. Le considerazioni innanzi esposte comportano la illegittimità dell’atto di aggiudicazione definitiva e di consegna dei lavori in favore della ditta Ingrosso Costruzioni srl impugnato con il ricorso all’esame, nonché dei presupposti atti di ammissione alla gara. Deve, a questo punto essere esaminata la domanda risarcitoria, atteso che, come è stato espressamente dichiarato dalla difesa del Comune di Tricase in data odierna, il contratto è stato interamente eseguito. Quanto alla natura della responsabilità del comune di Tricase, il Collegio ritiene che non possa configurarsi una responsabilità pre-contrattuale, la quale presuppone l’interruzione di rapporti in corso, che abbiano raggiunto una base significativa, quanto di responsabilità extra contrattuale, trattandosi di comportamento determinatosi al di fuori del contratto e per effetto di un atto illegittimo, che integra un illecito ai sensi dell’art. 2043 del codice civile. Sul piano degli elementi costitutivi della responsabilità del Comune di Tricase, va rilevato che la acclarata illegittimità dell’atto di aggiudicazione definitiva e degli atti ad esso presupposti, evidenziano l’elemento della colpa dell'amministrazione comunale. A ciò aggiungasi che i motivi che hanno condotto alla invalidità degli atti impugnati risultavano, sia pur sinteticamente, emersi già nel procedimento di appello ed, in particolare, nei provvedimenti cautelari, ivi adottati; peraltro, il Comune ha proceduto alla consegna dei lavori de quibus in data 8.11.2007,dopo la notificazione (avvenuta in data 2.11.2007) ed il deposito( avvenuto in data 7.11.2007) del ricorso in appello; inoltre, pur a seguito della notificazione della decisione cautelare del Consiglio di Stato avvenuta in data 4.12.07, l’Amm.ne Com.le non ha provveduto a sospendere l’esecuzione dei lavori affidati alla contro interessata. Quanto al nesso eziologico, deve rilevarsi che, ove correttamente interpretata ed applicata la lex specialis, il risultato della gara sarebbe risultato favorevole ai ricorrenti ; a ciò aggiungasi che non risulta proposto alcun ricorso incidentale avverso la ammissione alla gara dei ricorrenti con la conseguenza che gli stessi devono essere ritenuti in regola col possesso dei requisiti di cui all’art.37 c.11 del d.legs. 163/06, avendo dichiarato, conformemente a tale norma, di costituirsi in ATI verticale. Per quanto riguarda la quantificazione del danno deve precisarsi quanto segue. Secondo un filone giurisprudenziale , il danno da mancata esecuzione del contratto, a titolo di lucro cessante, andrebbe commisurato al 10% del valore dell'appalto (come eventualmente ribassato dall'offerta dell'impresa danneggiata), utilizzando in via equitativa il criterio stabilito nell'art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato F, (che, peraltro, trova conferma nell'art. 158 del Codice dei contratti pubblici, di cui d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché negli articoli 30 e 122 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554). L'importo deve, peraltro, essere ridotto qualora l'impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare le maestranze e i mezzi, lasciati disponibili, per lo svolgimento di analoghi lavori (Sez. IV 27 ottobre 2003 n. 6666, che ha fissato il risarcimento al 5% dell'utile). Nella fattispecie, deve applicarsi quest’ultimo principio non avendo la ricorrente dimostrato di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi per analoghi lavori, sicchè va riconosciuto, in via equitativa, a titolo di mancato guadagno, il solo importo corrispondente al 5% del valore del contratto non concluso( e quindi della somma posta a base d’asta ridotta della diminuzione percentuale dell’offerta proposta dai ricorrenti). Non possono invece riconoscersi le spese sostenute per la partecipazione alla gara, né quelle sopportate in vista della stipula del contratto, non potendosi riconoscere un risarcimento superiore alle perdite patrimoniali subite dal danneggiato. Il riconoscimento del diritto dei ricorrenti al risarcimento dei danni subiti, consente al Collegio di ritenere assorbite le censure espresse nei II motivi aggiunti rivolti avverso la determinazione del responsabile del Servizio Lavori Pubblici n.942/2008 di approvazione della perizia di variante relativa alle opere di completamento dei lavori di recupero dell’immobile in questione, nella parte in cui sono stati affidati con procedura diretta i lavori di completamento dell’appalto all’Impresa De Francesco Santo da Tiggiano. Per le considerazioni che precedono e nei limiti innanzi indicati, il ricorso va quindi accolto. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. - Accoglie il ricorso di cui in epigrafe. - Accoglie in parte la domanda di risarcimento del danno e, per l’effetto, condanna il Comune di Tricase al pagamento della relativa somma, da determinarsi secondo i criteri indicati in motivazione. - Condanna il Comune di Tricase alla refusione delle spese di giudizio liquidate in Euro 3.000,00 oltre IVA, CAP e contributo unificato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26/02/2009 con l'intervento dei Magistrati: Luigi Costantini, Presidente Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore Giuseppe Esposito, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/03/2009