REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 4 del 2009, proposto da:
Zen Marine S.r.l. in p.l.r.p.t. e Zen Yacht S.r.l. in p.l.r.p.t., entrambe rappresentate e difese dall'avv. Giacomo Saccomanno, con domicilio eletto presso Giacomo Saccomanno, avvocato in Reggio Calabria, via D. Tripepi, 7/F;
contro
Autorita' Portuale di Gioia Tauro in p.l.r.p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15 e dall'avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;
per l'annullamento
previa l’adozione di misure cautelari,
del provvedimento con il quale il Comitato Portuale dell’Autorità di Gioia Tauro, in data del 28 ottobre 2008, ha rigettato la richiesta di realizzazione, in ambito portuale, di una darsena a servizio dei cantieri del Gruppo ricorrente, e di tutti gli atti che ne sono stato il presupposto tecnico-giuridico e che ne sono conseguenza;
Nonché per la condanna
dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro al pagamento delle somme dovute, oltre rivalutazione monetaria ed interessi, quale indennità di legge o, comunque, risarcimento dei danni per il recesso dall’accordo sostitutivo di provvedimento, in precedenza pattuito fra le parti, operato dall’Autorità a mezzo della deliberazione del Comitato Portuale del 28 ottobre 2008.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atto di costituzione in giudizio dell’ Autorita' Portuale di Gioia Tauro;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza del 14 gennaio 2009 con la quale il Collegio ha respinto la richiesta di misure cautelari, fissando a breve l’udienza per la discussione nel merito;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/03/2009 il dott. Giulio Veltri e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. E’ utile ricostruire analiticamente la vicenda, non solo in chiave cronologica, ma anche sotto il profilo soggettivo, essendo il ricorso proposto congiuntamente da due società di capitali - riconducibili, per affermazione delle ricorrenti, ad un medesimo gruppo imprenditoriale – entrambe interessate da mutamenti della ragione sociale e parimenti concessionarie di aree demaniali in ambito portuale.
Risulta, in particolare, dagli atti processuali che, con atto di sottomissione n. 6/2000 del 2.8.2000 la CA.I.N. Sud s.r.l veniva autorizzata ad occupare, anticipatamente rispetto al formale rilascio della concessione, ex art. 35 reg. es. cod. nav., un’area portuale di mq. 27.500. Su tale area la società occupante realizzava delle opere strumentali alla propria attività di impresa.
In data 27 ottobre 2005 veniva rilasciata alla stessa, nonchè sottoscritta dalle parti, concessione n. 10/2005 per la durata di 25 anni, finalizzata all’esercizio della manutenzione e della riparazione di navi oltre che alla costruzione di unità da diporto.
In data 24.9.2003 (mentre, cioè, la predetta società stava già costruendo le opere sulle aree, consegnate in forza dell’atto di sottomissione) la CA.I.N. Yachting s.r.l (soggetto formalmente diverso anche se riconducibile per affermazione dei ricorrenti al medesimo gruppo imprenditoriale) avanzava una diversa richiesta di assegnazione provvisoria di altra area, genericamente individuata a mezzo del solo riferimento al foglio di mappa n. 13, estesa per circa 25000 mq e, ciò anche al fine di avere accesso alle agevolazioni previste dalla legge 488 secondo le modalità previste dal decreto 3.2.2003 del Ministro delle Attività Produttive e dai successivi decreti di proroga .
L’Autorità portuale, con proprio provvedimento del 25.9.2003, assegnava provvisoriamente le aree richieste, contestualmente precisando che il provvedimento era da ritenersi valido ai soli fini dell’eventuale accesso alle agevolazioni finanziarie di cui alla l. 488 cit.
Con DM 132528 del 16.7.2004 il Ministero AP concedeva alla CA.I.N Yachting s.r.l le agevolazioni richieste assegnando un contributo di €. 4.722.321 finalizzato alla realizzazione di un programma di investimenti sull’area portuale già assegnata.
In data 17.9.2004 la CA.I.N. Yachting s.r.l avanzava domanda di concessione venticinquennale di un’area di complessivi mq 30.000 (dunque più ampia di quella provvisoriamente assegnata) allo scopo di realizzare un cantiere per la realizzazione e la riparazione di yacht nonché per la realizzazione di una darsena, con servizio di varo ed alaggio mediante il posizionamento di un sistema sincrolift.
Il successivo 18.10.2004 veniva approvato, in sede di conferenza di servizi, il progetto posto a base dell’istanza di concessione, con individuazione della relativa area di interesse, nei pressi del molo sud del porto.
Dopo la predetta approvazione intervenivano, evidentemente, alcuni mutamenti – in ordine ai quali non v’è traccia documentale agli atti del processo - che inducevano ad optare per un’area diversa da quella esaminata in conferenza di servizi (molo sud), individuata, nella specie, nei pressi della banchina di ponente, ossia in un sito adiacente a quello ove già operava la CA.I.N. Sud s.r.l.
L’Autorità Portuale, con propria comunicazione del 25.1.2005, valutata la sussistenza dei presupposti per la concessione dell’area richiesta ed individuata l’area da concedere in quella adiacente all’esistente cantiere della CA.I.N. Sud s.r.l, riscontrava la relativa istanza della CA.I.N. Yachting s.r.l del 17.9.2004 a mezzo di proposta di “accordo sostitutivo di concessione”, ex art. 18 legge 28/01/1994 n. 84.
In siffatto accordo - che nella previsione della legge (o almeno del richiamo in esso contenuto alla legge) avrebbe dovuto avere natura sostitutiva della concessione - veniva pattuita la riconsegna delle aree precedentemente assegnate, l’immediata immissione dell’istante nel possesso della nuove aree oggetto di concessione e dedotti altresì i seguenti specifici impegni:
-Per la concessionaria: “assolvere gli impegni che saranno perfezionati con le OOSS per il riassorbimento delle unità lavorative in CIGS quali ex dipendenti della fallita Isotta Fraschini sulla base del piano operativo aziendale che verrà all’uopo definito.”
-Per il concedente: “l’impegno ad eseguire a proprio carico le opere di accosto per l’alaggio ed il varo delle unità navali prodotte dal cantiere conformemente alle esigenze di operatività portuale, ferma restando la facoltà del richiedente di eseguire, previa autorizzazione, a propria cura e spese opere provvisorie per l’alaggio ed il varo delle unità in attesa del perfezionamento degli interventi relativi alla realizzazione delle strutture di accosto da parte dell’autorità portuale.”
-Per entrambi: “l’impegno al perfezionamento della concessione a mezzo di atto di concessione definitiva” cui veniva anche demandata la fissazione della durata del rapporto.
In data 18.3.2005 la CA.I.N. Yachting s.r.l , dichiarando espressamente di agire in applicazione dell’accordo sostitutivo, rinunciava all’istanza di concessione del 17.9.2004 e ne avanzava un’altra di durata trentennale per un’area di 30.000 mq., adiacente a quella già occupata dalla CA.I.N. Sud s.r.l. nei pressi della banchina di ponente, allo scopo di realizzare “un cantiere per la costruzione e la riparazione di yacht e la realizzazione di una darsena con servizio di varo ed alaggio, mediante il posizionamento di un sistema di sincrolift”.
Il Comitato portuale, sulla base degli elementi istruttori già medio tempore acquisiti, deliberava, nella seduta del 5/12/2005, di accogliere l’istanza della CA.I.N. Yachting s.r.l (nel frattempo divenuta, per mutamento della relativa ragione sociale, Zen Yacht srl) concedendo alla stessa un’area di 30.500 mq nei pressi della banchina di ponente, per la durata di 20 anni.
Il 20 dicembre 2005 veniva stipulata la concessione n. 14/2005 con la quale si autorizzava la costruzione delle seguenti opere “ un cantiere per la costruzione e la riparazione di yacht, che si compone di un edificio in c.a.p. di forma irregolare, costituito da un capannone per la costruzione di scafi e allestimento yacht e da un corpo ufficio tecnico e servizi nonché da un edificio rettangolare, autonomo rispetto al primo, da adibire ad uffici amministrativi e ad alloggio custode ed area asservita pavimentata, recintata con muro in cls sormontato da pannelli in orsogril”. Nessun cenno veniva fatto a darsene od opere di accosto, salvo che nelle premesse dell’atto citato, ove era riportato un espresso riferimento all’accordo sostitutivo ed allo specifico impegno assunto dall’amministrazione in ordine alle opere di accosto.
Seguiva una serie di richieste e solleciti da parte della società concessionaria aventi ad oggetto la mancata realizzazione da parte dell’Amministrazione concedente di un opera che veniva definita come “darsena” per la quale, la stessa, asseriva esistesse un impegno obbligatorio assunto, in sede di accordo sostitutivo, dall’Amministrazione. Veniva altresì stimolato in funzione mediativa l’intervento del Prefetto stante il connesso problema legato all’assorbimento da parte delle aziende ricorrenti del personale in GIGS della fallita “Isotta Fraschini”.
La Zen Yacht srl , da ultimo con una serie di lettere inoltrate tra il maggio ed il settembre 2008, diffidava l’Autorità Portuale all’adempimento dell’obbligazione sorgente dall’accordo sostitutivo, in relazione alla darsena per l’alaggio ed il varo delle unità navali prodotte dal cantiere.
La perentoria richiesta veniva esaminata dal Comitato portuale nella seduta del 28 ottobre 2008 che concludeva per il rigetto, deliberando a maggioranza dei componenti.
2. Il predetto provvedimento è oggetto di impugnazione da parte di entrambe le società.
2.1. Con il primo motivo di censura le ricorrenti assumono che il diniego opposto con i provvedimenti impugnati in ordine alla realizzazione e consegna della darsena, è stato deliberato in esito ad un procedimento al quale esse non hanno potuto partecipare per la mancata comunicazione di avvio dello stesso, in violazione dell’art. 7 della legge 241/1990
2.2. Con il secondo motivo rilevano il difetto di motivazione per palese mancanza di indicazione delle ragioni di fatto e giuridiche che hanno imposto l’emissione del provvedimento di rigetto e, comunque, per evidente carenza di indicazione, nel contesto motivazionale dell’atto, del sopravvenuto interesse pubblico che avrebbe indotto l’amministrazione a recedere dall’accordo. Le ricorrenti deducono, in particolare, che il provvedimento di diniego è stato deliberato 3 anni dopo la concessione del suolo e la realizzazione dei manufatti - edificati in virtù della concessione rilasciata definitivamente nel 2005 - nonché a seguito di un accordo sostitutivo di provvedimento che, per converso, prevedeva un formale impegno da parte dell’amministrazione. Nonostante lo stringente vincolo motivazionale asseritamente derivante da tali circostanze le ricorrenti evidenziavano come non siano rintracciabili o intelligibili le ragioni di fatto e di diritto che abbiano potuto indurre l’amministrazione a deliberare in modo così gravemente lesivo.
2.3. Le ricorrenti, inoltre, ritengono violata l’obbligazione assunta dall’amministrazione in ordine alla costruzione della “darsena” ed in conseguenza pretendono il risarcimento del danno subito, nella specie quantificato in €. 53.842.000,00, sull’assunto di aver eretto le strutture ed iniziato la produzione nell’aspettativa - giuridicamente fondata dalle previsioni contenute nell’accordo sostitutivo - di avere, in tempi rapidi, un opera che avrebbe potuto agevolare le operazioni di alaggio e varo.
2.4.In ogni caso sostengono che, anche a voler considerare il comportamento dell’amministrazione come esente da profili di illiceità, esso vada comunque inteso quale volontà di operare un recesso dall’accordo sostitutivo per superiori motivi di interesse pubblico, con il conseguente sorgere di un’obbligazione di indennizzo, ex art. 11 legge 241/90.
3. Si è costituita in giudizio l’Autorità Portuale con due distinti controricorsi ed il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato e di altro professionista del libero Foro, l’avv. Oreste Morcavallo, deducendo A) quanto all’atto difensivo dell’Avvocatura dello Stato - la nullità del ricorso per assoluta indeterminatezza dell’oggetto della domande e delle censure articolate; l’infondatezza della censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento trattandosi, nella specie, di un parere deliberato a seguito di istanza della ricorrente; l’inammissibilità della richiesta risarcitoria per mancata impugnazione della concessione, postuma rispetto all’accordo sostitutivo; l’insussistenza di un inadempimento imputabile all’amministrazione in ordine ai contenuti dell’accordo essendosi, nello stesso, subordinata la realizzazione delle opere alla condizione di conformità delle stesse all’operatività portuale, rivelatasi a posteriori tecnicamente non sussistente; ed infine l’infondatezza nell’an e nel quantum della pretesa risarcitoria. B) quanto all’atto difensivo prodotto dall’avv. Morcavallo - l’inammissibilità del ricorso in ragione della sua genericità; l’inammissibilità, sotto altro profilo, stante la mancata impugnazione della concessione demaniale quale atto già immediatamente lesivo dell’interesse posto a base del ricorso; l’infondatezza del primo motivo di censura avente ad oggetto la mancata comunicazione di avvio ex art. 7 legge 241/90, trattandosi di un procedimento ad istanza di parte, come tale non soggetto alla necessaria comunicazione di avvio, in ogni caso superata, ai sensi dell’art. 21 octies, dall’evidente impossibilità di soluzioni alternative; l’infondatezza del secondo motivo di ricorso in punto di carenza di motivazione, per contro emergente con carattere di esaustività della verbalizzazione degli interventi succedutisi durante la seduta del Comitato Portuale; in ordine all’azione risarcitoria, la mancanza dei presupposti necessari al sorgere della responsabilità dell’amministrazione avuto riguardo alle esigenze portuali già cautelativamente segnalate in sede di accordo sostitutivo.
4. Nella camera di consiglio del 14 gennaio 2009 il Collegio ha respinto la richiesta di misure cautelari, fissando a breve l’udienza per la discussione nel merito.
5. Le parti hanno ulteriormente chiarito e precisato le rispettive argomentazioni in vista dell’udienza di discussione: i ricorrenti, focalizzando la causa petendi sulla sussistenza di un sostanziale recesso da parte dell’amministrazione fondante un obbligo di indennizzo ex lege; l’amministrazione, producendo una perizia giurata in ordine ai profili tecnici della controversia.
6. All’udienza dell’11 marzo 2009, l’Avvocatura dello Stato, affermata la natura inderogabilmente esclusiva della propria difesa, ha altresì formulato a verbale, eccezione relativa al difetto di valido ius postulandi dell’avvocato del libero Foro, incaricato dall’Autorità Portuale di affiancare la prima nella difesa dell’ente.
DIRITTO
1.Occorre, per evidenti motivi di ordine processuale, vagliare anzitutto l’eccezione avente ad oggetto il difetto di ius postulandi in capo al legale del libero Foro, del pari incaricato dall’amministrazione resistente di svolgere la propria difesa in affiancamento a quella ope legis assicurata, in via organica ed esclusiva, dall’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 43 del RD 30 ottobre 1933 n.1611 e del dPCM del 25 giugno 2004.
L’art. 43 del RD cit. - sul punto modificato dall'articolo 1, comma 1, della legge 16 novembre 1939, n. 1889 - dispone che “l'Avvocatura dello Stato può assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le Autorità giudiziarie, i Collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali, di amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento …..…..Qualora sia intervenuta l'autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le Regioni.”
La norma aggiunge, al suo comma 4, che “salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano, in casi speciali, non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza”.
Giova precisare che l’autorizzazione, di cui al comma 1 dell’art. 43, ad assumere la difesa e la rappresentanza dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro nei giudizi anche amministrativi, è stata adottata con dPCM del 25 giugno 2004; dunque non v’è dubbio che, nel caso di specie, l’Ente resistente goda del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, debitamente autorizzato.
La giurisprudenza ha chiarito che la natura autorizzata del patrocinio non ne muta il carattere obbligatorio salvo che per i casi di comprovata specialità (cd obbligatorietà attenuata) sicchè, qualora questi ultimi ricorrano, è possibile per l’Ente rinunciare al patrocinio dell’Avvocatura ed alla nomina di un legale del libero Foro, previa apposita motivata deliberazione sottoposta all’organo di vigilanza.
In siffatta ipotesi, la mancata deliberazione, l’inesistenza della motivazione, o la mancata sottoposizione della deliberazione dismissiva all’organo di vigilanza, integrano una violazione dell’art. 43 cit. - che disciplina direttamente i requisiti per la valida deroga al patrocinio obbligatorio ed indirettamente i presupposti per la valida nomina di un professionista del libero Foro - determinando l’invalidità del mandato ed il conseguente difetto di ius postulandi del difensore (Cfr. Cass.Civ. Sez. Un., 5 luglio 1983, n. 4512).
Dall’esame del mandato conferito dall’Autorità Portuale all’avv. Oreste Morcavallo emerge che la stessa, sulla base della considerazione che “l’entità del valore della causa” fosse tale da “giustificare il ricorso ad azioni difensive di carattere eccezionale”, ha ritenuto opportuna la nomina di un legale del libero Foro in affiancamento alla difesa - non ripudiata ma, anzi, contestualmente confermata - dell’Avvocatura dello Stato.
Applicando alla fattispecie concreta, posta a base della formulata eccezione, l’art. 43 cit. ed i principi elaborati dalla giurisprudenza, non v’è dubbio che il mandato conferito nel caso di specie al professionista del libero Foro senza un’adeguata motivazione e, soprattutto senza la successiva sottoposizione della deliberazione all’organo di vigilanza (nella specie, individuabile nel Ministero dei Trasporti e della Navigazione giusto il disposto dell’art. 12 della legge 28 gennaio 1994 n. 84) dovrebbe considerarsi nullo.
La questione portata all’attenzione del collegio dall’Avvocatura è tuttavia sensibilmente diversa.
A ben vedere, infatti, non v’è nel caso di specie, una rinuncia al patrocinio ope legis autorizzato, ma più semplicemente la nomina di un difensore ulteriore rispetto all’Avvocatura dello Stato, il cui ruolo non viene ripudiato ma, nelle intenzioni dell’ente, potenziato a mezzo di un affiancamento.
Mancando un’espressa rinuncia al patrocinio dell’Avvocatura ed anzi, in presenza di un’espressa conferma dello stesso, il richiamo, in chiave invalidante, dei requisiti e delle condizioni di cui all’art. 43, quarto comma, non è invero del tutto pertinente, così come non sono pertinenti i principi richiamati, né gli effetti che da questi ultimi la giurisprudenza ritiene discendano.
Ciò nondimeno si pone una questione rilevante in ordine al requisito dell’esclusività della difesa erariale, pur enunciato dalla norma citata al comma terzo, che invero conduce, sul versante degli effetti, a conclusioni non dissimili.
L’avvocatura ritiene in proposito che l’enunciazione normativa del carattere “esclusivo” della propria difesa non rimanga priva di effetti sulla sorti della procura ad litem, la quale, conferendo ulteriore incarico difensivo a professionista del libero Foro in funzione di “affiancamento”, tale esclusività violi. Segnatamente le conseguenze invalidanti sarebbero da qualificare in termini di nullità con conseguente difetto di ius postulandi, similmente a quanto affermato dalla giurisprudenza in relazione all’ipotesi della non motivata o irregolare, “nuda” rinuncia al patrocinio obbligatorio.
In effetti, la formula letterale del comma terzo e la sua interpretazione sistematica, non lasciano spazio a soluzioni diverse.
La norma citata prescrive che “qualora sia intervenuta l'autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni”.
Non ravvisandosi altre opzioni semantiche degne di rilievo, assunzione della difesa “in via esclusiva” non può che significare esclusione di ipotesi di assunzione, congiunta a professionisti del libero Foro.
In sostanza e schematicamente la norma prevede due sole possibilità: 1) avvalersi della esclusiva difesa fornita ope legis dall’avvocatura dello Stato; in tal caso, alla luce di una nutrita giurisprudenza, non occorre mandato, né deliberazione; 2) non avvalersi della difesa dell’avvocatura; in questo secondo caso occorre una motivata deliberazione dell’ente in ordine alla specialità del caso e la conseguente sottoposizione della delibera all’organo di vigilanza. Tertium non datur.
L’art. 43 del RD 30 ottobre 1933 n.1611 e la norma successiva di carattere autorizzativo che completa il meccanismo dell’avvalimento in via organica ed esclusiva, contengono, dunque, al contempo, una facoltà aggiuntiva che consente all’ente di avvalersi, senza impegno di risorse economiche, di una difesa qualificata, ed una limitazione pubblicista della capacità negoziale che invece interdice, all’ente stesso, il conferimento di mandati ad litem aggiuntivi rispetto a quello, ope legis, assicurato dall’Avvocatura dello Stato.
L’assunto ermeneutico è del resto in linea con quanto previsto dal medesimo RD 30 ottobre 1933 n.1611 nei confronti delle Amministrazioni statali soggetti al patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato: per queste ultime, non solo la difesa predetta è considerata irrinunciabile (a differenza del patrocinio facoltativo o “autorizzato” che invece contempla la possibilità di rinuncia) ma è altresì prescritto che “nessuna Amministrazione dello Stato” possa “richiedere l’assistenza di avvocati del libero foro”, salvo ipotesi assolutamente eccezionali da verificare e validare con complesse procedure (Cfr. art. 5 RD cit.).
In conclusione, tornando ai fatti di causa, il mandato conferito dall’Autorità Portuale di Gioia Tauro, senza una previa, motivata rinuncia alla difesa, assicurata dall’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’art. 43 del RD 30 ottobre 1933 n.1611 e del dPCM del 25 giugno 2004, è affetto da nullità che conseguentemente priva il difensore del libero Foro dello ius postulandi.
Ciò chiarito in ordine all’eccezione posta dall’Avvocatura, occorre in ogni caso dare atto che la rilevata nullità del mandato e del conseguente esercizio dell’attività difensiva non incide sulla regolare costituzione dell’Autorità Portuale, ritualmente avvenuta a mezzo dell’Avvocatura dello Stato. Può dunque passarsi all’esame del ricorso.
2. Il ricorso proposto dalla Zen Marine s.r.l (già CA.I.N. Sud s.r.l) è inammissibile.
Trattasi di soggetto giuridico diverso dalla Zen Yacht srl (già CA.I.N. Yachting s.r.l ) che sebbene presentato, in sede introduttiva, quale partner commerciale di quest’ultima ed anch’esso concessionario di area demaniale in ambito portuale in zona adiacente a quella della Zen Yacht s.r.l., non è destinatario neanche indiretto degli effetti del provvedimento impugnato - che hanno riguardo alla sola Zen Yacht srl - ed è inoltre estraneo ai rapporti negoziali ed alle connesse obbligazioni per le quali è causa. Del resto, non può di certo essere considerata sufficiente a radicare la legittimazione a ricorrere, l’appartenenza delle quote sociali al medesimo gruppo imprenditoriale titolare della Zen Yacht s.r.l.. Trattasi di un interesse di fatto che potrebbe al più giustificare un intervento adesivo, ma certo non un autonomo ricorso.
Difetta dunque in radice il presupposto processuale per la proposizione del ricorso: la sussistenza di una posizione giuridicamente rilevate che si pretenda lesa dall’autorità amministrativa.
3. Può invece essere esaminato il ricorso proposto dalla Zen Yacht s.r.l.
3.1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 7 legge 241/90 per avere l’amministrazione omesso la comunicazione di avvio del procedimento.
La censura è infondata
L'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, concernente l'obbligo di inviare la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, presuppone che l'interessato ignori l'esistenza del procedimento stesso: nel caso di specie, il ricorrente non solo ha stimolato e diffidato l’amministrazione a determinarsi sulla questione per la quale è poi intervenuto l’impugnato diniego, ma conosceva ampiamente i termini ed i contenuti del procedimento avendo partecipato a numerosi incontri a ciò dedicati, prospettando in quelle occasioni le proprie posizioni. Inoltre, nessun dubbio poteva sorgere sull’autorità responsabile del procedimento essendo, la stessa, direttamente individuata dalla legge.
4. Con il secondo motivo il ricorrente deduce il difetto di motivazione evidenziando come, nonostante lo stringente vincolo derivante dalla pregressa stipula di un accordo, non siano rintracciabili o intelligibili le ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto l’amministrazione a deliberare in modo così gravemente lesivo.
Anche tale motivo non può essere condiviso.
Dalla lettura del verbale del 28/10/2008 e, segnatamente, dall’esame delle argomentazioni prodotte dai componenti del Comitato che hanno poi votato per il rigetto dell’istanza - nel verbale stesso sintetizzate - si evincono le ragioni poste a base del provvedimento negativo:
Nella relazione preliminare del Segretario generale anzitutto si chiarisce la posizione dell’amministrazione in relazione al significato da dare alla pattuizione contenuta nell’accordo sostitutivo, ivi precisandosi che “pur risultando fatta menzione nelle premesse dell’atto formale di concessione n. 14/05, del contenuto della relativa istanza, fra cui la realizzazione di una darsena con servizio di varo ed alaggio mediante il posizionamento di un sistema di sincrolift, e dell’atto di impegno inserito nell’atto sostitutivo in data 25/01/2005 relativo all’esecuzione di opere di accosto per l’alaggio e varo di unità navali prodotte dal cantiere conformemente alle esigenze dell’Autorità Portuale, essendo stato previsto all’art. 1 dell’atto formale, quale scopo della concessione, la sola realizzazione ed il mantenimento di un cantiere per la costruzione e la riparazione di yacht, deve escludersi che con l’atto formale in parola possa ritenersi autorizzata la realizzazione della darsena richiesta. Ciò non di meno, per favorire il programma di riassorbimento del personale ex Isotta Fraschini e per agevolare l’attività produttiva del cantiere navale realizzato sull’area oggetto di concessione, l’autorità si è adoperata con il massimo impegno, anche in sede delle numerose riunioni convocate dalla Prefettura di Reggio Calabria, per risolvere le problematiche rappresentate dalla Zen Yacht”.
Dal citato verbale emerge altresì la posizione del commissario Gagliardi che ritiene “non autorizzabile qualunque intervento che incida negativamente sull’operatività portuale”; del commissario Tricoli che si dichiara “pienamente d’accordo con l’intervento di Gagliardi”; del commissario Iacono che precisa “che l’oggetto della concessione rilasciata è limitata alla realizzazione di un cantiere e le motivazioni che a suo tempo portarono il Comitato Portuale alla decisione di non assentire alla realizzazione della darsena sono ancora valide oggi, anzi maggiormente rafforzate dall’intervenuto aumento delle dimensione delle navi” citando a supporto “lo studio commissionato dalla MCT alla Wallingford”; del commissario De Bonis che sottolinea come “il Comitato Portuale non può ritenersi messo in mora da alcuno poiché non sussiste alcun obbligo giuridico a concedere una darsena alla Zen Yacht s.r.l., poiché l’atto concessorio rilasciato prevede la realizzazione del solo cantiere nautico in coerenza con la delibera del Comitato Portuale del 5/12/2005; del commissario Bilotta che ritiene che “la tecnologia odierna consente di movimentare unità di grandi dimensioni mediante mezzi di terra senza ricorrere alla realizzazione della darsena”.
La motivazione, agevolmente ricavabile dalla sintesi e, comunque, dalla sommatoria della posizioni espresse, appare dunque sussistente e sufficiente, potendosi rinvenire nel contesto dell’atto, sia l’ indicazione della ragioni giuridiche che ne hanno imposto il tenore negativo - nella specie enucleabili nella mancanza di specifiche obbligazioni derivanti dall’accordo sostitutivo - sia dei presupposti di fatto, sub specie delle difficoltà tecniche e logistiche valutate nel quadro delle esigenze operative portuali.
5. Può dunque passarsi all’esame della censura relativa alla violazione (asseritamente cristalizzatasi con il parere impugnato) dell’obbligazione assunta dall’amministrazione, in sede di accordo sostituivo, in ordine alla costruzione di una darsena a servizio del cantiere nautico della ricorrente. Questa la clausola pattizia: “impegno (dell’Autorità portuale) ad eseguire a proprio carico le opere di accosto per l’alaggio ed il varo delle unità navali prodotte dal cantiere conformemente alle esigenze di operatività portuale, ferma restando la facoltà del richiedente di eseguire, previa autorizzazione, a propria cura e spese opere provvisorie per l’alaggio ed il varo delle unità in attesa del perfezionamento degli interventi relativi alla realizzazione delle strutture di accosto da parte dell’autorità portuale.”
5.1. Attesa la natura tecnica della prestazione dedotta, appare preliminarmente necessario approfondire l’aspetto definitorio anche perché, nella clausola citata si ha riguardo ad “opere di accosto” mentre, negli atti difensivi ed anche in quelli stragiudiziali, le opere sono sinteticamente definite dalla ricorrente quale “darsena” ed il termine è sovente utilizzato quale sinonimo di opera di accosto. Così in realtà non è.
Dalla letteratura di settore emerge che le opere portuali possono ripartirsi in via di prima approssimazione in opere esterne ed opere interne: le prime sono manufatti che hanno lo scopo di proteggere il porto dalle mareggiate provenienti dal largo, di guisa da impedire, per quanto possibile, l’entrata diretta delle agitazioni ondose comprese nel settore di traversia; le seconde sono tutte quelli pertinenti la movimentazione dei passeggeri e delle merci all’interno del porto.
Queste ultime possono dividersi in darsene, opere d’accosto e piazzali; vengono ubicate planimetricamente nell’ambito dell’area protetta portuale secondo disposizioni e forme che dipendono dall’andamento naturale della costa, dalle esigenze specifiche del porto, e dall’intensità dei traffici marittimi.
Più specificatamente le darsene (o bacini) sono gli specchi acquei in cui è suddiviso il porto, adibite allo stazionamento delle navi per espletare i servizi passeggeri e merci. Le darsene sono in genere di forma rettangolare e sono allineate il più possibile secondo l’asse di percorso delle navi. Possono dipartire da un unico bacino di evoluzione, oppure, specie per i porti conquistati dal mare, essere disposte a pettine. Il fondale delle darsene in acque tranquille, con trascurabili escursioni di maree, deve garantire un “franco” da 0,50 ad 1,00 mt. rispetto al pescaggio della nave a massimo carico.
Le opere di accosto sono invece manufatti che hanno fondamentalmente tre scopi: 1) fornire un posto di attracco e di ormeggio alle navi, 2) assicurare un collegamento fra le imbarcazioni ed i vari servizi a terra 3) contenere i terrapieni di fronte agli specchi liquidi delle darsene. Esistono tre categorie di strutture tradizionali che rispondono in tutto o in parte a questi requisiti: la prima è rappresentate dalla banchine che definiscono un opera a parete verticale addossata ai terrapieni, che soddisfa tutti e tre i requisiti; La seconda da pontili che definiscono un’opera isolata che risponde solo ai primi due requisiti; La terza dai ducs d’Albe che soddisfa solo il primo requisito. (Cfr. Matteotti G., Lineamenti di costruzioni marittime, S.G. editoriali, Padova, 1994)
5.2. E’ dunque pacifico che “darsena” ed “opera di accosto” siano concetti omogenei - riguardando entrambe delle opere interne alla struttura portuale - e tuttavia profondamente diversi da un punto di vista funzionale e tecnico oltre che, verosimilmente, diversamente rilevanti sotto il profilo delle risorse economiche necessarie per la rispettiva realizzazione.
Ciò chiarito, appare parimenti incontestabile in base al tenore letterale della clausola, che l’impegno assunto dall’Autorità Portuale riguardasse la realizzazione di “opere di accosto”.
La costruzione della darsena, pretesa dalla ricorrente e negata dall’amministrazione a mezzo dell’atto impugnato, non rientrava dunque nell’ambito dell’impegno, assunto dall’amministrazione e consacrato nell’accordo sostitutivo. E’ probabile che di tale (diversa) opera le parti abbiano discusso ed, anzi, dagli atti emergono dichiarazioni del Segretario generale dell’Autorità Portuale verbalizzate in occasione di un incontro con la ricorrente ed i sindacati, mediato dalla Prefettura di Reggio Calabria, in cui il medesimo dà notizia di un progetto di variante contemplante anche la realizzazione di una darsena a servizio del cantiere nautico. Trattasi tuttavia di comunicazioni di intendimenti o di dichiarazioni di impegno, rilevanti sul piano degli intenti o delle scelte, lato sensu politiche, ma non anche riconducibili al vincolo giuridico derivante dall’ accordo che, come visto, limitava il suo oggetto a generiche opere di accosto.
5.3. E’ pur vero che successivamente all’accordo e con riferimento allo stesso, la ricorrente ha espressamente e chiaramente richiesto all’Autorità Portuale una concessione per la realizzazione, tra l’altro, anche di una “darsena con servizio di varo ed alaggio mediante il posizionamento di un sistema di sincrolift” (struttura, come chiarito, profondamente diversa dall’opera di accosto); tuttavia tale richiesta non è stata accolta dall’amministrazione e ciò emerge implicitamente, ma chiaramente, dall’atto di concessione in cui sono enumerate e descritte le opere autorizzate, fra le quali è pacifico che non figuri la darsena.
Ogni censura in ordine al mancato accoglimento di tale richiesta doveva pertanto essere tempestivamente indirizzata contro il parziale diniego opposto dall’Autorità. Per contro, non solo il provvedimento di concessione non è stato mai impugnato ma il contratto accessivo è stato sottoscritto dal concessionario senza riserva alcuna.
Le censure e le conseguenti richieste risarcitorie basate sull’erroneo presupposto della sussistenza di un’obbligazione in ordine alla costruzione di una “darsena” sono dunque infondate e devono essere rigettate.
6. Residua comunque un ulteriore profilo che, per completezza, deve essere esaminato.
6.1. Se è pur vero che la clausola dell’accordo non prevedeva la realizzazione di una darsena, è parimenti innegabile che lo stesso prevedesse comunque la realizzazione di “opere di accosto per l’alaggio ed il varo delle unità navali prodotte dal cantiere, conformemente alle esigenze di operatività portuale”. Si prospetta dunque una possibile violazione dell’accordo sostitutivo in relazione alle opere di accosto.
L’accordo in parola è, com’è noto, fattispecie riconducibile all'art.11 della legge 241/90 il quale distingue due ipotesi di “contratto ad oggetto pubblico” aventi diverse funzioni: la prima è quella degli accordi procedimentali o preliminari al provvedimento, la seconda è quella degli accordi sostitutivi.
L'accordo procedimentale è concluso secondo la lettera dell’art. 11 cit. "al fine di determinare il contenuto del provvedimento finale". Ciò significa che lo stesso può essere adottato non solo nei casi di provvedimenti discrezionali ma anche in presenza di provvedimenti finali vincolati per aspetti che possono presentare - nel quando o nel quomodo - elementi di discrezionalità, e che può, inoltre, essere stipulato se fornisce ad entrambe le parti un'utilità maggiore di quella della mera adozione del provvedimento finale. L'accordo preliminare mira in sostanza alla prevenzione del contenzioso realizzando una posizione mediana fra posizioni altrimenti inconciliabili, aventi ad oggetto il contenuto del provvedimento e non già l'esito genericamente favorevole del procedimento (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15 maggio 2002 , n. 2636).
Gli accordi sostitutivi di provvedimento, parimenti contemplati in via generale dall’art. 11 cit. descrivono invece una fattispecie negoziale che soppianta, prendendone il posto, il provvedimento amministrativo finale.
Questa facoltà, a seguito delle modifiche apportate dalla legge n.15/2005 all’art. 11 cit., è riconosciuta all’amministrazione senza limitazioni predeterminate. Non così nel regime previgente che, rinviando ai soli casi previsti dalla legge, sanciva per converso un principio di stretta tipicità.
Uno di tali casi tipici era proprio costituito dalla previsione contenuta nell’art 18 della legge n. 84/94, di cui le parti hanno fatto applicazione nella vicenda contenziosa oggetto di valutazione.
Segnatamente, nel sistema disegnato dall'art. 18, l. n. 84 del 1994, per il rilascio di concessioni demaniali in ambiti portuali sono disciplinate due modalità distinte ed alternative: in via generale, è previsto che l'Autorità portuale affidi le aree demaniali e le banchine comprese nell'ambito portuale a mezzo di formale concessione demaniale; in via particolare, cioè per quelle che la norma individua come le iniziative di maggiore rilevanza, il Presidente dell'Autorità portuale può concludere, previa delibera del Comitato portuale, accordi sostitutivi della concessione demaniale ai sensi dell'art. 11, l. 7 agosto 1990 n. 241. (sul punto T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 20 marzo 2007, n. 546).
6.2. Ciò chiarito, appare evidente che l’accordo, sottoscritto dall’amministrazione e dal ricorrente non possa, a dispetto del nomen iuris indicato nell’intestazione e nel corpo dell’atto, essere qualificato quale accordo sostitutivo.
Costituisce jus receptum che ciascun atto amministrativo vada inquadrato per il suo contenuto concreto e non già per la sola qualificazione che l'autorità, nell'emanarlo, ad esso conferisce e che, quindi, il "nomen iuris" eventualmente utilizzato dall'amministrazione sia cedevole rispetto al dato sostanziale della potestà effettivamente esercitata. (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 22 novembre 2004, n. 7619; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 novembre 2005, n. 11255; T.A.R. Lombardia Brescia, 12 gennaio 2007, n. 15; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 giugno 2008, n. 59169).
E’ altrettanto pacifico, sul versante negoziale - pur rilevante trattandosi di accordi ad oggetto pubblico - che “nel procedimento di qualificazione del contratto il giudice del merito non sia vincolato dal nomen iuris che ad esso hanno attribuito le parti, pur dovendo tenere conto anche di tale dato, ma deve ricercare e interpretare la concreta volontà dei contraenti stessi, avuto riguardo all'effettivo contenuto del rapporto e facendo applicazione delle regole ermeneutiche di cui agli art. 1362 e ss. c.c.” (Cfr. Cassazione civile , sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21620).
Applicando le tracciate coordinate giurisprudenziali, deve ritenersi che, la fattispecie portata all’attenzione del collegio sia traguardabile come un mero accordo preparatorio, ove sono indicati solo alcuni degli aspetti del sorgente rapporto di concessione, tra i quali quelli relativi all’obbligo di assunzione degli ex dipendenti della fallita Isotta Fraschini da parte del concessionario ed all’impegno di realizzazione delle opere di accosto da parte dell’amministrazione concedente, fermo restando l’unilateralità del provvedimento di concessione a conclusione del procedimento e la conseguente necessità di sottoscrizione di un contratto accessivo al provvedimento per la disciplina delle rimanenti obbligazioni reciproche.
6.3. Così ricostruito il substrato giuridico, non può fondatamente sostenersi, come pur ha fatto la difesa dell’amministrazione, che la concessione abbia determinato il venir meno l’efficacia dell’accordo sostitutivo o comunque, sovrappostasi allo stesso in una logica pubblicistica e consolidatasi in ragione della mancata impugnazione, abbia lasciato alla vicenda negoziale una esclusiva valenza storico-narrativa.
Piuttosto, la concessione demaniale deve intendersi quale fattispecie esecutiva del più complesso quadro negoziale scaturente dall’accordo preliminare. A mezzo della concessione demaniale l’amministrazione ha cioè parzialmente adempiuto all’accordo fissando la durata del rapporto, le opere assentite e le obbligazioni reciproche ordinariamente sorgenti dal rapporto concessorio.
6.4. Resta da vedere quale destino esecutivo abbia avuto l’accordo in relazione agli altri impegni specificatamente enunciati dall’accordo preliminare ed in particolare alle promesse “opere di accosto”.
L’amministrazione, per mezzo del suo consulente, allega che le aree concesse sono prospicienti il mare e sono state dotate di una infrastruttura di banchinamento di oltre 200 mt. e dunque di un opera di accosto utile per il varo e l’alaggio delle imbarcazioni, predisposta dall’Autorità portuale, a proprie spese, successivamente all’accordo. L’affermazione non è stata specificamente contestata
In ogni caso, anche qualora non si ritenesse la predetta affermazione fondata, o comunque la si ritenesse fuorviante per essere le opere di accosto, cosa diversa dal banchinamento, il ricorrente nulla deduce in ordine alla configurazione strutturale delle stesse, insistendo per la sussistenza di una diversa obbligazione relativa alla realizzazione di una vera e propria darsena a servizio della struttura, della quale non v’è cenno nell’accordo.
Infine, per completezza, anche a voler vagliare nel merito, la questione di quali fossero le opere (diverse dalla darsena dedicata) in concreto sussumibili nel concetto di “opera di accosto” indicato nell’espressa pattuizione di cui all’accordo preliminare, occorrerebbe in ogni caso sondarne la “conformità” alle esigenze di operatività portuale, aspetto, quest’ultimo, senza dubbio non privo di profili di discrezionalità tecnica, per i quali non v’è agli atti censura alcuna, dotata di spessore tecnico, che lasci intravedere vizi di legittimità, sub specie di eccesso di potere.
Non v’è, in conclusione, agli atti – neanche in relazione alle promesse opere di accosto - la prova di un inadempimento imputabile all’amministrazione che, secondo i principi in materia di obbligazioni richiamati dall’art. 11 della legge 241/90, possa importarne la responsabilità sul piano risarcitorio.
7. Priva di pregio appare, da ultimo, la ricostruzione fornita dalla ricorrente circa la sussumibilità del comportamento dell’amministrazione nella fattispecie del recesso dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse.
Di un recesso, ed a fortiori, di pubblici interessi sopravvenuti che giustifichino un recesso dell’amministrazione dall’accordo non v’è alcuna traccia. L’amministrazione ha invece sostenuto a mezzo del provvedimento impugnato di non avere alcun obbligo giuridicamente qualificato di realizzare una darsena e di non poter comunque venire incontro alle, pur comprensibili, aspettative del concessionario per motivi di ordine tecnico legati alla navigabilità e sicurezza del canale di accesso.
Il recesso, avrebbe piuttosto implicato il necessario riconoscimento dell’obbligazione nei termini sostenuti dal concessionario, nonché l’affermazione di un interesse pubblico sopravvenuto ed ostativo, evidentemente diverso da quello legato alle esigenze di operatività portuale (che in quanto richiamate in sede descrittiva della prestazione, oggetto dell’obbligazione, valevano piuttosto a circoscrivere la portata di quest’ultima).
In conclusione la domanda deve essere rigettata.
8. Avuto riguardo alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio fra tutte le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il T.A.R. Calabria, sez. staccata di Reggio Calabria, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe meglio specificato, ed in particolare sulle domande a mezzo dello stesso avanzate dalla Zen Marine s.r.l, le dichiara inammissibili. Provvedendo altresì sulle domande proposte dalla Zen Yacht srl, le respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 11/03/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Italo Vitellio, Presidente
Giuseppe Caruso, Consigliere
Giulio Veltri, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2009
