REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1401 del 2008, proposto da Lucatelli s.r.l., Camassambiente s.p.a. e Valerio General Costruzioni s.r.l., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Gianni Zgagliardich e Francesco Silvio Dodaro, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Imbriani, 26; contro Comune di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Bari, via Principe Amedeo, 26; nei confronti di Marcello Rossi s.p.a. e Dalena Eco-Trend s.r.l., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Roberto Digirolamo, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Bellantuono in Bari, via Principe Amedeo, 86; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, a) quanto al ricorso principale: - del verbale 22.9.2008, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione delle ricorrenti dalla gara indetta dal Comune di Bari per l’affidamento dei lavori di bonifica dell’area attrezzata di “Torre Quetta”, nonché l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della controinteressata; - della nota 30.9.2008 prot. 247741, a firma del dirigente della Ripartizione contratti e appalti, confermativa dell’esclusione; - dell’art. 9 - punto b.1) del bando di gara; b) quanto ai motivi aggiunti proposti da Marcello Rossi s.p.a. e Dalena Eco-Trend s.r.l.: - del verbale del 6.11.2008, con il quale la Commissione giudicatrice ha ammesso l’a.t.i. ricorrente alla gara ed ha disposto in suo favore l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto per i lavori di bonifica dell’area attrezzata di “Torre Quetta”, con conseguente risarcimento del danno; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari e di Marcello Rossi s.p.a. e Dalena Eco-Trend s.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il dott. Savio Picone; Uditi nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2009 i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato e depositato il 14.10.2008, le imprese ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe ed in particolare il provvedimento del 22.9.2008 con cui è stata disposta nei loro confronti l’esclusione dalla gara, indetta dal Comune di Bari per l’affidamento dei lavori di bonifica dell’area attrezzata di “Torre Quetta”, nonché l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore dell’a.t.i. controinteressata. Deducono motivi così rubricati: 1) violazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 34/2000 e degli artt. 38-ss. del D. lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per travisamento, carenza assoluta di presupposto, motivazione perplessa, contraddittorietà; violazione dei principi di massima partecipazione e libera concorrenza; 2) violazione dell’art. 46 del D. lgs. n. 163/2006; difetto di istruttoria; violazione dei principi comunitari di proporzionalità e contraddittorio, nonché di quelli costituzionali di buon andamento, massima partecipazione e libera concorrenza. Si è costituito il Comune di Bari, resistendo al gravame. Con ordinanza n. 622 del 30.10.2008, questa Sezione ha concesso la sospensiva cautelare. Nella seduta del 6.11.2008, la Commissione di gara ha disposto l’ammissione del raggruppamento ricorrente, che è risultato aggiudicatario. Si sono costituite le società controinteressate, che hanno notificato in data 5.12.2008 un atto intitolato “ricorso per motivi aggiunti”, chiedendo: - il rigetto del ricorso principale; - la revoca dell’ordinanza cautelare n. 622/08; - l’annullamento del verbale del 6.11.2008, nella parte in cui ha disposto l’ammissione alla gara delle ricorrenti e l’aggiudicazione provvisoria in loro favore dell’appalto; - la condanna del Comune di Bari al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente. A tal fine, hanno dedotto motivi così rubricati: I) violazione dell’art. 4, terzo comma, del D.P.R. n. 34/2000; violazione dell’art. 9 – lett. B1 del bando di gara; eccesso di potere per presupposto erroneo, falsa motivazione, ingiustizia manifesta; inammissibilità nonché infondatezza del ricorso principale; II) violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 e carenza di motivazione, di concrete ragioni di pubblico interesse, di valutazione dell’affidamento, di istruttoria. Le ricorrenti ed il Comune di Bari hanno controdedotto ai motivi aggiunti di Marcello Rossi s.p.a. e Dalena Eco-Trend s.r.l.. Con ordinanza n. 785 del 19.12.2008, questa Sezione ha respinto le istanze cautelari delle controinteressate. Infine, alla pubblica udienza del 14.1.2009 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Con il ricorso principale, le società Lucatelli s.r.l., Camassambiente s.p.a. e Valerio General Costruzioni s.r.l. impugnano il provvedimento adottato dalla Commissione di gara nella seduta del 22.9.2008, con cui sono state escluse dalla procedura aperta, indetta dal Comune di Bari con bando del 13.8.2008, per l’affidamento dei lavori di bonifica dell’area attrezzata di “Torre Quetta”. Impugnano altresì l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, disposta nella stessa seduta in favore dell’a.t.i. Marcello Rossi s.p.a. e Dalena Eco-Trend s.r.l., odierna controinteressata. L’esclusione delle ricorrenti (che avevano presentato offerta in forma di a.t.i. costituenda) è stata così motivata: “(…) l’a.t.i. non risulta abilitata nella categoria prevalente OG7 per la classifica V prescritta, a pena di esclusione, poiché la mandataria Lucatelli s.r.l. è in possesso di attestato SOA recante il requisito della qualità scaduto. Tanto in difformità dal disposto di cui all’art. 4, comma 3, del D.P.R. 34/2000, come richiamato a pena d’esclusione all’art. 9) sub b.1 del bando di gara”. Con successiva nota del 30.9.2008 (anch’essa gravata), il Comune di Bari ha confermato la decisione assunta, rappresentando che ai sensi di legge e della lex specialis il possesso della certificazione di qualità deve risultare obbligatoriamente dall’attestazione SOA, a nulla rilevando che la stessa concorrente sia stata autorizzata a produrre cauzione in misura ridotta, per effetto della presentazione di certificato RINA n. 12684/05/S, in corso di validità, attestante la conformità allo standard ISO 9001:2000 del sistema di gestione. In effetti, la mandataria Lucatelli s.r.l. aveva prodotto: a) copia autentica dell’attestazione emessa da TECNOSOA in data 13.4.2007, per la categoria OG7 – classifica V, recante altresì la dichiarazione che “l’impresa possiede la certificazione (art. 2, comma 1, lettera q D.P.R. 34/2000) valida fino al 30/03/2008 rilasciata da RINA s.p.a. all’impresa Lucatelli s.r.l.”; b) copia autentica della certificazione di qualità aziendale rilasciata da RINA in data 11.5.2007 (favorevolmente valutata dal Comune ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria). A seguito dell’ordinanza n. 622 del 30.10.2008, con cui questa Sezione ha concesso la sospensiva cautelare, la Commissione di gara nella seduta del 6.11.2008 ha ammesso il raggruppamento ricorrente, che è poi risultato aggiudicatario dell’appalto. 2. Tanto premesso in fatto, non può accogliersi la richiesta di dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse (rectius: per cessazione della materia del contendere), avanzata dalla difesa comunale in prossimità dell’udienza pubblica del 14.1.2009, sulla scorta dell’avvenuta aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento ricorrente. Secondo un principio ormai pacifico e ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, nel caso in cui il giudice amministrativo sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l’Amministrazione si adegui con un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, di regola non si verifica l’improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se il successivo atto sia sfavorevole o favorevole all’originario ricorrente), giacché l’adozione non spontanea dell’atto con cui l’Amministrazione dà esecuzione alla sospensiva non comporta la revoca del precedente provvedimento impugnato ed ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo (così, tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2005 n. 4165; Id., sez. VI, 12 aprile 2000 n. 2184; Id., sez. V, 10 luglio 2000 n. 3848). Nella fattispecie, la determinazione assunta dal Comune di Bari nella seduta del 6.11.2008 costituisce mero adempimento all’ordinanza cautelare n. 622/08, mentre i successivi atti con i quali l’appalto è stato affidato alle ricorrenti costituiscono a loro volta lo sviluppo necessitato della predetta determinazione. Pertanto, permane l’interesse alla decisione del ricorso. 3. Nel merito, l’impugnativa deve essere accolta, sulla base delle considerazioni già sommariamente svolte nella fase cautelare. E’ infatti pacifico che la ricorrente (mandataria) Lucatelli s.r.l. abbia prodotto, nel corso della gara, un’attestazione SOA rilasciata il 13.4.2007, per la categoria OG7 – classifica V, indicante altresì il possesso della certificazione di qualità, rilasciata da RINA s.p.a. e valida fino al 30.3.2008. L’Amministrazione, sul rilievo che l’attestazione SOA riportasse la scadenza della certificazione di qualità ad una data anteriore alla pubblicazione del bando di gara, ha ritenuto non provato il requisito, giudicando irrilevante la contemporanea allegazione da parte della Lucatelli s.r.l. di copia della successiva certificazione di qualità aziendale rilasciata dalla stessa RINA s.p.a. in data 11.5.2007, in corso di validità al momento della presentazione dell’offerta. Il provvedimento di esclusione appare frutto di un’erronea applicazione alla fattispecie concreta dei principi affermati dalla giurisprudenza sulle modalità di certificazione della qualità aziendale, in rapporto con l’attestazione SOA. Il bando di gara richiedeva testualmente “(…) il possesso della certificazione di qualità risultante obbligatoriamente dall’attestazione SOA”, conformemente a quanto disposto dall’art. 4, terzo comma, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, secondo cui “è attestato dalle S.O.A.” il possesso della certificazione di qualità aziendale, ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale, rilasciate da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000. A tal proposito, il Collegio condivide l’orientamento particolarmente rigoroso della prevalente giurisprudenza amministrativa, secondo la quale il possesso della certificazione del sistema di qualità deve essere provato attraverso l’attestazione della SOA, restando viceversa precluso il ricorso a forme alternative di dimostrazione del requisito, ivi compresa l’allegazione all’offerta della stessa certificazione del sistema di qualità. Si è correttamente osservato che la chiarezza del richiamato art. 4, terzo comma, non dà adito a dubbi sulla insostituibilità della attestazione SOA ai fini della dimostrazione del possesso del sistema di qualità certificato. La ratio della previsione è stata individuata nell’esigenza che l’organismo di attestazione non si limiti a rappresentare la presenza della certificazione di qualità rilasciata da un ente a ciò competente, bensì provveda a certificare che quel documento sia stato rilasciato “da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000”, dotati di precisa qualificazione (l’accreditamento ad opera del SINCERT, che è l’ente in Italia a ciò deputato). Non è dunque sufficiente che il concorrente alleghi alla domanda di partecipazione il certificato di qualificazione, perché in tal modo ricadrebbe sulla stazione appaltante, in contraddizione con le finalità dell’affidamento alle SOA del sistema di qualificazione delle imprese, l’onere di verificare che l’organismo dal quale proviene il certificato sia stato a sua volta accreditato allo svolgimento della propria attività, ai sensi delle norme europee serie UNI CEI EN 45000 (in questo senso TAR Campania, Napoli, sez. I, 13 giugno 2005 n. 7802, riferita a fattispecie in cui l’attestazione SOA prodotta in gara non menzionava il possesso della certificazione di qualità, che invece la ricorrente pretendeva di provare mediante allegazione di un distinto certificato rilasciato da un organismo di certificazione di sistemi di qualità). Coerentemente, la giurisprudenza ha altresì chiarito che non è ammesso il ricorso all’autocertificazione da parte delle imprese offerenti, in relazione al possesso della certificazione di qualità, se nel nuovo “sistema unico di qualificazione” delle imprese, disciplinato dal D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, soltanto i previsti organismi di diritto privato (SOA) sono competenti al rilascio dell’attestazione di qualificazione (rilascio che comporta la verifica, da parte di detti organismi, della sussistenza dei requisiti di qualificazione richiesti alle imprese che intendano concorrere per l’esecuzione di lavori pubblici ). In tale sistema, non vi è norma, né inerente alla disciplina specifica di detto sistema di qualificazione, né ricavabile dal complesso normativo in materia di autocertificazioni, da cui possa desumersi l’esistenza di un diritto delle imprese stesse di autocertificare il possesso dei requisiti indipendentemente ed in assenza dell’attestazione SOA (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 550; nello stesso senso, da ultimo, Id., sez. V, 23 gennaio 2008 n. 147). Così ricostruito il significato della previsione dell’art. 4, terzo comma, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, ritiene il Collegio che la documentazione prodotta dall’a.t.i. ricorrente, nella gara per cui è causa, doveva essere giudicata sufficiente a dimostrare il possesso della certificazione di qualità. La circostanza che l’attestazione SOA emessa da TECNOSOA in data 13.4.2007, per la categoria OG7 – classifica V, recasse la dichiarazione del possesso, da parte della Lucatelli s.r.l., di certificazione rilasciata da RINA s.p.a. “valida fino al 30.3.2008”, non costituiva ragione sufficiente per disporne l’esclusione, dato che la stessa società mandataria aveva tempestivamente integrato tale documentazione con copia autentica della certificazione di qualità aziendale rilasciata da RINA s.p.a. in data 11.5.2007 (in corso di validità al momento della presentazione dell’offerta e, come tale, favorevolmente valutata dal Comune ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria). A fronte del contenuto dei due documenti, non vi era ragione per dubitare che la rinnovata certificazione di qualità provenisse da un organismo abilitato a rilasciarla ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, né il fatto che l’attestazione SOA menzionasse solo la prima delle certificazioni emesse da RINA s.p.a. poteva giustificare l’esclusione del raggruppamento, non essendovi sostanzialmente dubbi circa la provenienza e la validità temporale della certificazione di qualità. In conclusione, il ricorso principale è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del verbale 22.9.2008 (nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione delle ricorrenti) e dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore delle odierne controinteressate Marcello Rossi s.p.a. e Dalena Eco-Trend s.r.l. 4. Queste ultime hanno proposto, nel corso del presente giudizio, un ricorso “per motivi aggiunti” con il quale chiedono, oltre al rigetto del ricorso principale ed alla revoca dell’ordinanza cautelare n. 622/08, l’annullamento del verbale del 6.11.2008 (con il quale la Commissione ha disposto l’ammissione alla gara delle ricorrenti e l’aggiudicazione provvisoria in loro favore dell’appalto). Domandano altresì la condanna del Comune di Bari al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente. 4.1. In rito, deve giudicarsi erronea la prospettazione delle controinteressate, le quali affermano che l’art. 21, primo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (così come modificato dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000, n. 205), nella parte in cui stabilisce che tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, “sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”, consentirebbe anche ai controinteressati di ricorrere, mediante motivi aggiunti, avverso i provvedimenti sopravvenuti nel corso del giudizio, ove favorevoli al ricorrente principale (come nella fattispecie in esame, in cui il Comune di Bari ha riammesso l’a.t.i. ricorrente alla gara, aggiudicandole l’appalto). Nonostante l’uso dell’impersonale (“sono impugnati”), che secondo la difesa delle controinteressate consentirebbe di estendere a tutte le parti processuali la legittimazione a proporre motivi aggiunti, deve invero ritenersi che il legislatore, con la riforma del 2000, abbia soltanto inteso ampliare un istituto di creazione pretoria, grazie al quale in origine si ammetteva la proposizione di motivi definiti “aggiunti” (aggiunti ai motivi dedotti, con il ricorso originario, dal medesimo ricorrente), oggi divenuto utilizzabile anche per l’impugnazione di provvedimenti sopravvenuti, beninteso da parte del solo ricorrente principale e non anche dal controinteressato o dall’Amministrazione resistente, giacché diversamente opinando non si comprenderebbe a quale precedente ricorso essi sarebbero “aggiunti”. In altri termini, la nozione di “motivi aggiunti” presuppone logicamente la preesistenza di un ricorso originario, del quale essi ampliano il petitum o la causa petendi; ne consegue che il controinteressato non può impugnare gli atti sopravvenuti in corso di causa per mezzo di motivi aggiunti. 4.2. Sotto diverso profilo, il Collegio ritiene che i motivi aggiunti notificati dalle imprese controinteressate non possano essere convertiti in ricorso incidentale. Prescindendo dalla tempestività della loro proposizione (rispetto al termine previsto dall’art. 22 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034), deve infatti escludersi che il ricorso incidentale possa essere validamente proposto per ottenere l’annullamento di provvedimenti sopravvenuti rispetto a quelli gravati con il ricorso principale. Con il ricorso incidentale possono infatti essere impugnati sia il provvedimento già oggetto del ricorso principale (per far valere altri profili di illegittimità dello stesso), sia atti diversi e antecedenti, purché connessi con l’atto impugnato in via principale da un rapporto di sopraordinazione o di presupposizione, quando la loro caducazione sia idonea a precludere l’accoglimento del ricorso principale, mentre il ricorso incidentale non è validamente utilizzabile per l’impugnativa di atti sopravvenuti nel corso del giudizio. 4.3. Nella fattispecie, in applicazione del principio di conversione degli atti processuali, i motivi aggiunti notificati dalle imprese contro interessate possono essere convertiti in ricorso autonomo, considerata l’espressa riserva formulata in tal senso nello stesso atto (cfr. pag. 3) e l’avvenuta notifica alle parti ed ai procuratori costituiti. Nel merito, detto ricorso è infondato. Quanto al primo motivo, con il quale viene riaffermata la legittimità dell’esclusione originariamente disposta dal Comune di Bari nei confronti dell’a.t.i. Lucatelli s.r.l., valga quanto già detto in relazione al ricorso principale (che è viceversa fondato). Il secondo motivo, che è rivolto avverso il verbale del 6.11.2008 con il quale il Comune ha disposto l’ammissione alla gara delle ricorrenti e l’aggiudicazione provvisoria in loro favore dell’appalto, è del pari infondato, poiché tali atti non costituiscono esercizio del potere di autotutela, bensì rispondono all’obbligo dell’Amministrazione di ottemperare all’ordinanza cautelare con la quale questa Sezione aveva sospeso il provvedimento di esclusione del raggruppamento ricorrente. Deve conseguentemente essere respinta la domanda risarcitoria avanzata con gli stessi motivi aggiunti. 5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, mentre possono essere compensate tra le controinteressate ed il Comune di Bari, tenuto conto della condanna già disposta con l’ordinanza cautelare n. 785/08. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, accoglie il ricorso principale proposto da Lucatelli s.r.l., Camassambiente s.p.a. e Valerio General Costruzioni s.r.l., e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati. Respinge il ricorso proposto da Marcello Rossi s.p.a. e Dalena Eco-Trend s.r.l., con atto notificato il 5.12.2008. Condanna il Comune di Bari alla refusione delle spese processuali in favore delle ricorrenti, nella misura di euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge; condanna altresì le controinteressate Marcello Rossi s.p.a. e Dalena Eco-Trend s.r.l., in solido tra loro, alla refusione delle spese processuali in favore delle ricorrenti, nella misura di euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge. Compensa le spese tra le controinteressate ed il Comune di Bari. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2009 con l’intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere Savio Picone, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/03/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)