REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1847 del 2008, proposto da: Anna IERVOLINO, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso introduttivo, dall'Avv.to Raffaele Montefusco, col quale elettivamente domicilia in Napoli, alla Calata S. Marco, 4 presso lo studio dell’Avv.to Enrico Angelone contro COMUNE di ERCOLANO, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso, giusta procura in calce al ricorso notificato ed in virtù di delibera di G.M. n. 64/2008, dagli Avv.ti Giuseppe Coppola, Andrea Scognamiglio, Sergio Soria, con domicilio eletto in Ercolano, al corso Resina, 39 presso la casa comunale per l'annullamento dell’ordinanza n. 95 (prot. 51822), adottata il 19.12.2007 dal Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano, notificata il 7.1.2008, con cui si ingiunge la demolizione ad horas di lavori abusivi, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 e s.m.i., con contestuale avvertimento dell’inizio delle operazioni di demolizione in danno per il giorno 4.6.2008; e con motivi aggiunti: del provvedimento del Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano prot. n. 14474, adottato il 7.4.2008, con il quale è stata respinta l’istanza di accertamento di conformità presentata dalla ricorrente il 4.6.2007 – prot. 23815 – relativamente ai lavori realizzati in Ercolano alla via Patacca, 29/A, ed è stata confermata la validità della precedente ordinanza n. 95/2007 di demolizione ad horas, ex art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, con l’avvertenza dell’inizio delle operazioni di demolizione in danno per il giorno 4 giugno 2008. Visti il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del 12 febbraio 2009 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con il ricorso in epigrafe, notificato il 1° marzo 2008 al Comune di Ercolano e depositato il successivo 28 marzo, Anna Iervolino ha impugnato l’ordinanza comunale n. 95/2007 con la quale era stata ingiunta la demolizione ad horas di opere, realizzate senza alcun titolo abilitativo, alla via S. Patacca n. 29/A, costituite da un manufatto finestrato in muratura di mq. 98 ed h. da mt. 3 a mt. 4. L’impugnativa fonda sui seguenti motivi: 1) violazione degli artt. 31 e 36 del d.P.R. n. 380/2001, improcedibilità del sistema sanzionatorio, violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di economia dell’attività amministrativa, atteso che la preventiva presentazione dell’istanza di sanatoria obbligava l’amministrazione a non adottare alcun provvedimento sanzionatorio senza averla prima definita; 2) incompetenza, difetto di legittimazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 107, commi 2 e 3, d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U.EE.LL.), illegittimità derivata, in quanto il provvedimento non è stato adottato dal Sindaco ma dal Dirigente, pur non essendo l’attribuzione di poteri a questi ultimi immediatamente operativa, ma necessitando della mediazione statutaria e regolamentare che, nella specie, non sarebbe intervenuta; 2) violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, di istruttoria ed erroneità dei presupposti, indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto, non essendo stata effettuata la comunicazione di avvio del procedimento; 3) violazione dell’art. 4 della l. n. 47/85, così come recepito dall’art. 27 del DPR n. 380/2001, eccesso di potere per difetto dei presupposti, irragionevolezza, difetto di istruttoria poiché non è applicabile al caso di specie l’art. 27, non trattandosi di lavori allo stato iniziale e inoltre non sussistendo alcun il vincolo di assoluta inedificabilità perché l’area è “zona bianca” o al più “zona agricola”; 4) violazione degli artt. 7 e 27 l. n. 47/1985 come recepiti negli art. 31 e 41 d.P.R. n. 380/2001, violazione del giusto procedimento di legge, difetto dei presupposti di diritto, in quanto l’ordine di demolizione non è stato preceduto dalla obbligatoria valutazione tecnico-economica di competenza della G.M., ex art. 27 l. n. 47/1984 (ora art. 41 d.P.R. n. 380 del 2001), né sono state specificate all’ingiunto le conseguenze della sua eventuale inottemperanza. Si è costituito in giudizio il Comune di Ercolano chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato. Con motivi aggiunti, notificati al Comune di Ercolano il 27 maggio 2008 e depositati il giorno successivo, la medesima ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale col quale è stata rigettata l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 e confermato il precedente ordine di demolizione, la cui esecuzione d’ufficio era stabilita per il giorno 4 giugno 2008, censurando: 1) incompetenza, difetto di legittimazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 107, commi 2 e 3, d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U.EE.LL.), illegittimità derivata; 2) violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, di istruttoria ed erroneità dei presupposti, violazione della l.r. n. 10/1982, essendo stato violato il contraddittorio procedimentale ed essendo mancata l’acquisizione del parere obbligatorio della C.E.I.; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 181 del d.lgs. n. 141/2004 e delle s.m.i. di cui alla legge n. 308/2004, violazione dell’art. 97 Cost., sviamento di potere, atteso che la norma sul condono ambientale evocata nel provvedimento gravato spiega la sua efficacia unicamente in ambito penale; e, quanto alla parte del provvedimento avente ad oggetto la conferma dell’originaria ingiunzione di demolizione: 4) violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, di istruttoria ed erroneità dei presupposti, sviamento di potere, violazione dell’art. 1 della legge n. 241/1990 e del principio di tipicità e nominatività degli atti e dei provvedimenti amministrativi, essendo mancata la comunicazione di avvio del procedimento ed in quanto non poteva, nella specie, essere esercitato alcun potere di conferma del precedente ordine demolitorio; 5) violazione dell’art. 4 della l. n. 47/85, così come recepito dall’art. 27 del DPR n. 380/2001, eccesso di potere per difetto dei presupposti, irragionevolezza, difetto di istruttoria poiché non è applicabile al caso di specie l’art. 27 visto che non si tratta di lavori allo stato iniziale e inoltre non sussiste il vincolo di assoluta inedificabilità perché l’area è “zona bianca” o al più “zona agricola”, né può ritenersi che comporti l’inedificabilità assoluta il generico vincolo paesaggistico al quale è assoggettato l’intero territorio del comune di Ercolano, in quanto esso non implica di per sé l’inedificabilità assoluta. Il Comune ha resistito chiedendo il rigetto del ricorso. Nella Camera di consiglio del 5 giugno 2008 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione con ordinanza confermata dal Consiglio di Stato. All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Va in primo luogo dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo, atteso che l’ordinanza di demolizione con essa gravata è stata definitivamente superata dal provvedimento n. 14474 del 7.4.2008 col quale l’amministrazione comunale di Ercolano ha respinto l’istanza di accertamento in sanatoria presentata dalla Iervolino ed ha rieditato l’ordine demolitorio. 2. Quanto ai motivi aggiunti, e, segnatamente, alla dedotta incompetenza del Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano all’adozione del provvedimento impugnato per la mancanza della necessaria delega sindacale, come ha correttamente rilevato il Comune resistente nelle sue difese, l’art. 107, comma 3, lett. g) del TUEL (d.lgs. n. 267/2000) espressamente ha attribuito ai dirigenti comunali la competenza ad emanare: «tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale». Negli stessi termini, anche il d.P.R. n. 380 del 2001 (TU dell’edilizia) prevede la competenza del dirigente o del responsabile dell’ufficio per la vigilanza sull’attività urbanistica. D’altro canto, anche lo statuto del comune di Ercolano (pubblicato sul BURC suppl. n. 61 del 19.11.2001), in vigore dal 24.11.2001, all’art. 45 espressamente richiama la normativa dettata dall’art. 107, commi 2 e 3 del TUEL al fine di individuare le competenze dei dirigenti. Pertanto, sia la normativa nazionale che quella comunale, conformemente, riconoscono la competenza dirigenziale per l’emanazione di provvedimenti sanzionatori in materia edilizia. In questi termini, peraltro, l’unanime giurisprudenza, anche di questo TAR (cfr., ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 05 gennaio 2006 , n. 61). Il motivo va dunque respinto. 3. Del pari, vanno respinte le censure (nn. 2 e 4, in parte) appuntate sulla mancata previa comunicazione dell’avvio del procedimento di conferma della ingiunzione a demolire e dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di sanatoria in quanto, attesa la natura di atto dovuto sia dell'ordine di demolizione di opere edilizie abusive – il cui presupposto è rappresentato unicamente dalla constatata esecuzione di opere edilizie in assenza del titolo abilitativo – che dell’istanza di sanatoria, atteso il divieto della l.r.c. n. 21/2003 di incrementare i volumi destinati a residenza in area rossa, nella fattispecie in esame trova applicazione l'art. 21-octies l. n. 241 del 1990, introdotto dall'art. 14, l. n. 15 del 2005, il quale statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato. (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 9 maggio 2007 , n. 4859 e Sez. III, 7 febbraio 2008, n. 3862). Inoltre, in sede di emanazione di un'ordinanza di demolizione di opere abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata, dal momento che l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia vigente (cfr., ex multis, Tar Campania, Napoli, Sez. III, 6 novembre 2007, n. 10689). 4. Quanto al motivo aggiunto rubricato col n. 3) nella parte in fatto, occorre considerare poi che il provvedimento di diniego della sanatoria appare legittimamente assunto alla stregua del richiamato art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 452/2004 (come modificato dall’art. 27 del d.lgs. n. 157/2006) e della legge regionale 10 dicembre 2003, n. 21. La prima norma dispone infatti, sul piano della compatibilità paesistica, che è possibile ottenere il relativo assenso in sanatoria solo ove, tra le altre cose, «i lavori (…) non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati», mentre la seconda vieta, sul piano urbanistico, di incrementare i volumi destinati a residenza in aera rossa. Per l’ipotesi di violazione di entrambe le norme è possibile l’utilizzo dello strumento ripristinatorio. Nel caso di specie, come chiaramente sottolineato nel provvedimento gravato, l’intervento edilizio ha comportato un incremento di superficie utile e di volume destinati alla funzione residenziale. Anche le doglianze appena esaminate sono dunque prive di fondamento. 5. Analogamente va respinto il motivo che censura una presunta atipicità del nuovo ordine di demolizione inteso quale sintomo di esercizio sviato del potere di conferma del primo illegittimo provvedimento impugnato col ricorso introduttivo. Ed infatti, al di là della nomenclatura, il provvedimento de quo, il quale interviene all’esito di un procedimento sfociato nel diniego dell’istanza di sanatoria, integra, come già detto, una nuova ed autonoma valutazione della p.a. che supera interamente il primo ordine demolitorio. 6. Quanto alle censure rubricate nella parte in fatto col numero 5), occorre poi considerare che l’art. 27, comma 2, del TU dell’edilizia prevede che: “il dirigente o il responsabile, quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi (...)”. La norma, quindi, procede disponendo che: “qualora si tratti di aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30 dicembre 1923, n. 3267, o appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16 giugno 1927, n. 1766, nonché delle aree di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, il dirigente provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi, previa comunicazione alle amministrazioni competenti le quali possono eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa.” L’articolo è stato così modificato ad opera dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269. In particolare, è stato espressamente svalutato il presupposto dello “stato iniziale dei lavori”, essendo stata espressamente prevista la possibilità di ricorrere alla demolizione ad horas “quando (si) accerti l'inizio o l'esecuzione di opere”. Anche prima della novella del 2003, tuttavia, la norma era stata univocamente interpretata dalla giurisprudenza, in particolare di questo tribunale e anche di questa sezione, nel senso da ultimo richiamato. Si riteneva infatti che lo specifico presupposto che differenziava il procedimento sanzionatorio previsto dall'art. 31 del TU dell’edilizia (ex art. 4 l. n. 47 del 1985), da quello di cui all'art. 27 del TU dell’edilizia (ex art. 7 della stessa legge 47/1985) dovesse essere rinvenuto nella localizzazione delle opere abusive su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, ovvero destinate ad opere e spazi pubblici o ad interventi di edilizia residenziale pubblica e quindi nella necessità di reintegrare con immediatezza il bene protetto, pregiudicato dall'abusivo intervento edilizio. Pertanto, in tal caso l'ordine di demolizione doveva seguire automaticamente all'accertamento dell'illecito, senza la necessità di una preventiva notifica della diffida a demolire e senza alcun margine per valutazioni discrezionali (anche in ordine alla scelta se procedere alla demolizione o unicamente alla acquisizione al patrimonio dell’ente), al fine di impedire che il trascorrere del tempo determinasse il consolidarsi di situazioni che avrebbero potuto impedire l'applicazione della sanzione ripristinatoria. Dunque, alla luce della disciplina vigente e della consolidata giurisprudenza formatasi sul testo normativo antecedente alla innovazioni apportate, l’art. 27 è applicabile sia che venga accertato l’inizio che l’avvenuta esecuzione di interventi abusivi. In entrambi i casi “il dirigente provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi”, senza bisogno di effettuare la preventiva diffida. Va pertanto disattesa la tesi difensiva del ricorrente, alla stregua della quale l’art. 27 TU edilizia dovrebbe trovare applicazione solo nel caso in cui gli interventi contestati siano in una fase iniziale che legittimi l’immediato intervento della mano pubblica per impedirne il consolidamento. La difesa del ricorrente lamenta inoltre, sempre nello stesso motivo, la mancanza nel caso in esame del vincolo di inedificabilità al quale la procedura ex art. 27 TU edilizia sarebbe subordinata. Infatti, il vincolo paesistico, cui il territorio del Comune di Ercolano è assoggettato, non comporterebbe “ex se” un assoluto divieto di edificabilità. Precisa infine il ricorrente che l’area in esame ricade in zona del territorio comunale da considerarsi zona bianca ovvero agricola. Osserva sul punto il Collegio che la nozione di “vincolo di inedificabilità” va intesa, secondo costante giurisprudenza, come comprensiva non solo dell’inedificabilità assoluta, ma anche di quella relativa. In tal senso si era infatti espresso anche questo Tribunale a proposito dell’art. 4 comma 2 l. n. 47 del 1985, sostenendo che tale disposizione fosse applicabile anche in caso di vincoli di inedificabilità relativi, non trovando la diversa interpretazione alcun riscontro nella norma ed essendo contraria alla stessa “ratio legis”, comportando un ingiustificato restringimento dei poteri di vigilanza attribuiti al comune, nell’evidenza del fatto che il legislatore, laddove si tratti di aree meritevoli di una particolare e rafforzata tutela, ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere-dovere di ripristinare senza indugio la legalità violata, non operando distinzioni in relazione alla natura assoluta o relativa del vincolo. (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 12 aprile 2005, n. 3780). D’altro canto, tale interpretazione è confermata anche dal fatto che il comma 2, parte prima, dell’art. 27 cit. si limita a menzionare il “vincolo di inedificabilità”, mentre solo nell’ultima parte contiene un espresso riferimento al “vincolo di inedificabilità assoluta” a proposito dei poteri del Soprintendente di procedere alla demolizione. Nella specie, il fatto che su tutto il territorio di Ercolano insiste un vincolo paesistico e che esso è assoggettato ad un apposito piano paesistico ed inoltre, la circostanza che l’area ricade nel perimetro del Parco Nazionale del Vesuvio, giustificano ad avviso del Collegio l’applicazione della procedura di cui all’art. 27 TU edilizia. Ad ulteriore conferma della applicabilità estensiva della norma, si pensi che con le modifiche apportate dall’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 sul testo dell’art. 27 TU edilizia, l’operatività del procedimento che prevede la demolizione immediata senza bisogno della previa diffida è stata estesa anche a tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici. Anche questo motivo va dunque respinto. 7. Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti di cui in epigrafe (R.G. n. 1847/08), così provvede: dichiara improcedibile il ricorso introduttivo; respinge i motivi aggiunti; condanna Anna Iervolino a rifondere al Comune di Ercolano le spese del giudizio che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila), oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., se dovuti, come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del 12 febbraio 2009 con l'intervento dei Magistrati: Ugo De Maio, Presidente Maria Laura Maddalena, Primo Referendario Alfredo Storto, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/03/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)