REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 5105 del 2008, proposto da: Iter Gestioni e Appalti S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Napoli, via Melisurgo, 4; Ing. C. Coppola Costruzioni S.p.A., Ingg. F. e R. Girardi Costr.Ni Civili e Industriali S.p.A., R.C.M. Costruzioni S.r.l.; contro Istituto Autonomo Case Popolari, rappresentato e difeso dall'avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso Gian Luca Lemmo in Napoli, via del Parco Margherita N.31; nei confronti di Fin Consorzio Capogr.Ati, Itesa S.r.l., Amato Trivellazioni S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Francesco Migliarotti in Napoli, via dei Mille N. 16; Minedil S.r.l., T.E.C.A. Srl, Promoproject S.r.l., Ing. Stefano Nenes, Cidiemme Engineering S.r.l., Ing. A.Tortorella-Arch.R.Lombardi-Ing. D.Tortorella, Ing. Antonio Tortorella, Arch. Roccantonio Lombardi, Ing.- Domenico Tortorella; Edilgen S.r.l. Capogruppo Atti, Esposito Costruzioni S.a.s. di Conocchia Aniello e C., Due P S.r.l., Co.Ge.Mar. S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Raimondo Nocerino, con domicilio eletto presso Raimondo Nocerino in Napoli, via G. Sanfelice N. 33; Sul ricorso numero di registro generale 5425 del 2008, proposto da: Edilgen S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Raimondo Nocerino, con domicilio eletto presso Raimondo Nocerino in Napoli, via G. Sanfelice N. 33; Cogemar S.r.l., Due P S.r.l., Esposito Costruzioni S.a.s.; contro Istituto Autonomo Case Popolari, rappresentato e difeso dall'avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso Gian Luca Lemmo in Napoli, via del Parco Margherita N.31; nei confronti di Consorzio Stabile Fin Consorzio Mandataria Ati, Itesa S.r.l., Amato Trivellazioni S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Francesco Migliarotti in Napoli, via dei Mille N. 16; Minedil S.r.l.; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, quanto al ricorso n. 5105 del 2008: AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI PER IL COMPLETAMENTO DI N. 158 ALLOGGI DI E.R.P. - DETERMINA N. 72 DEL 22/07/2008. quanto al ricorso n. 5425 del 2008: GARA : LAVORI DI ADEGUAMENTO SISMICO E COMPLETAMENTO ALLOGGI DI E.R.P. - DETERMINA N.72 DEL 22.7.2008. Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Istituto Autonomo Case Popolari; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fin Consorzio Capogr.Ati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Itesa S.r.l.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Amato Trivellazioni S.r.l.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Edilgen S.r.l. Capogruppo Atti; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Esposito Costruzioni S.a.s. di Conocchia Aniello e C.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Due P S.r.l.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Co.Ge.Mar. S.r.l.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Istituto Autonomo Case Popolari; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile Fin Consorzio Mandataria Ati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Itesa S.r.l.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Amato Trivellazioni S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26/01/2009 il dott. Antonio Ferone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con il primo ricorso in esame ( R.G. n. 5105/2008 ) la I.T.E.R .Gestioni e Appalti s.p.a., in proprio e quale capogruppo di una costituenda ATI, impugna la determinazione del dirigente del Settore Tecnico dell’I.A.C.P. della Provincia di Napoli di aggiudicazione definitiva, in favore dell’ATI avente quale capogruppo Fin Consorzio, dell’appalto integrato di “ progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di adeguamento sismico e completamento di n. 158 alloggi di E.R.P. nel Comune di Napoli- località Ponticelli- Comparto “N “ - via De Meis” di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 5/189 del 2.10.2007; nonché i verbali di gara, ed eventualmente il provvedimento di indizione di gara, il bando, la lettera di invito e comunque tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti. L’interessata riferisce: - di essere stata invitata, con nota del 14.11.2007, a partecipare, con altre imprese, alla procedura Ristretta per l’affidamento dei lavori innanzi descritti; - che l’importo a base d’asta era fissato in complessivi euro 18.879.644,21 e che i lavori appaltati erano ripartiti secondo determinate categorie; - che alla gara partecipavano, tra le altre: a) la costituenda ATI composta dal Consorzio Stabile Fin Consorzio ( mandataria ), che dichiarava di concorrere per conto della propria consorziata Minedil s.r.l..- nonché dalle mandanti società Itesa s.r.l. e Amato Trivellazioni s.r.l. ( di seguito ATI Fin Consorzio); b) l’ATI a costituirsi tra Edilgen s.r.l. ( mandataria), Esposito Costruzioni s.a.s. di Conocchia Aniello, Due P s.r.l. e CO.GE.MAR. s.r.l. ( di seguito ATI Edilgen ); c) l’ATI composta dalle imprese ricorrenti ( di seguito ATI Gestioni e Appalti ); - che all’esito delle operazioni concorsuali i predetti raggruppamenti di imprese si collocavano rispettivamente al I, al II e al III posto di merito della graduatoria di merito della procedura. L’ATI ricorrente ha affidato il ricorso ai seguenti motivi: 1 )viol. art. 36 e 37 del D.L.gs 12.04.06 n. 163; viol. art.3 D.P.R. 25.01.2000 n. 34; viol. art. 95 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554; viol. art. 25 L.R..C. 27.02.07 n. 3 ; viol. della lex specialis della gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria; 2) viol. art. 95 D.P.R. 554/1999; viol art. D.L.gs n. 164/2006; viol. art. 3 D.P.R .34/2000; viol. art. 25 L.R.C n. 3/2007; viol. della lex specialis della gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria; 3) viol. art. 38 D.L.gs 163/2006; viol. art. L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria; 4) viol. artt . 37 e 40 del D.L.gs 163/2006; viol. art. 3 D.P.R. 34/2000; viol. artt. 93 e95 D.P.R. 554/1999; viol. art. 25 L.R.C. n. 3/2007; viol. lex specialis della gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria; 5) e 6) ancora violazione delle norme sub 4); 7) viol. art. 17 L. n. 68 del 12.03.1999; viol. art. 97 Cost.; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto d’istruttoria; 8) viol. art. 38 del D. L.gs n. 163/2006; viol. art. 26 L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria ed illogicità; 9) viol. art. 38 del D.L.gs. 163/2006; viol. art. 26 L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto d’istruttoria ed illogicità; 10) viol. art. 38 D.L.gs n. 163/2006; viol. art. 26 L.R.C. n. 2/2007; viol. art. 445 c.p.p.; viol. art. 46 del D.P.R. 445/2000; eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria ed illogicità; 11) viol. dei principi generali in materia di pubbliche gare; viol. art. 97 Cost., eccesso di potere per falsità dei presupposti ed illogicità. A seguito dell’accesso agli atti di gara che l’ATI ricorrente riferisce avvenuto in data 17.09.2008 sono stati presentati motivi aggiunti con atto depositato in data 22.10.2008. I motivi innanzi riportati, introdotti con il ricorso principale, sono stati integrati con le seguenti censure: 1) viol. degli artt. 95 e 97 del D.P.R. 554/1999; viol. artt. 36 e 37 del D.L.gs 163/2006; viol. art. 25 L.R.C. n. 3/1999; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria. 2) viol. artt. 46, 47 e 75 del D.P.R. 445/2000; viol. art. 48 del D.L.gs 163/2006; viol. art. 63 del D.P.R. 554/1999; eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria ed illogicità. Con atto depositato il 27 ottobre 2008 si è costituito in giudizio l’Istituto Autonomo per le case popolari della Provincia di Napoli che ha contrastato il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti chiedendone per entrambi il rigetto. Si sono costituite in giudizio le ATI contro interessate e cioè l’ATI Fin Consorzio e l’ATI Edilgen, che hanno contrastato il ricorso ed i motivi aggiunti chiedendone il rigetto e proponendo, altresì, la sola ATI Fin Consorzio, ricorso incidentale nei confronti dell’ATI Iter Gestioni ed Appalti, seguito da ulteriore secondo ricorso incidentale depositato in data 6 novembre 2008. Tutte le società costituite hanno poi successivamente depositato numerose memorie e note di udienza per illustrare più diffusamente le proprie tesi difensive e confutare quelle delle contro interessate. L’udienza cautelare rinviata alla Camera di Consiglio del 27.10.2008 ed a quella del 24.11.2008 è stata trattata e respinta alla Camera di Consiglio dell’1.12.2008, con contestuale fissazione del merito per l’Udienza Pubblica del 26.01.2009. Con il secondo ricorso in esame (n. RG. 5425/2008) la EDILGEN s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituenda, impugna la determina del dirigente dell’I.A.C.P. della Provincia di Napoli n. 72 del 22.07.2008 di aggiudicazione definitiva all’ATI Fin Consorzio dell’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e completamento di n. 158 alloggi di E.R.P. del Comune di Napoli - località Ponticelli- comparto “ N “ via de Meis, nonché i verbali di gara se lesivi, il contratto di appalto ove stipulato e tutti gli altri atti preordinati, connessi e conseguenti. La Edilgen riferisce di aver partecipato alla gara innanzi menzionata insieme ad altre imprese, graduandosi al secondo posto e che a seguito dell’accesso alla documentazione di gara ha rilevato plurimi profili di illegittimità che imporrebbero l’annullamento della aggiudicazione in favore della contro interessata Fin Consorzio e, conseguentemente, l’aggiudicazione della gara a proprio favore. Riferisce, altresì, di essersi già costituita nel giudizio proposto dall’ATI Iter Gestioni ed Impianti e di aver comunque interesse alla proposizione di autonoma impugnativa per ottenere il risultato della aggiudicazione in proprio favore della gara de quo. Affida, pertanto, il ricorso ai motivi che seguono: 1) viol. e falsa applicazione art. 95 D.P.R. 554/1999; viol. e falsa applicazione artt. 36 e 37 D.L.gs 163/2006; viol. e falsa applicazione art. 3 D.P.R. 34/2000; viol. e falsa applicazione L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere; violazione della lex specialis; 2) viol. e falsa applicazione artt. 95 e 97 D.P.R. 544/!999; viol. e falsa applicazione artt. 36 e 37 D.L.gs 163/2006; viol. e falsa applicazione art.3 D.P.R. 34/2000; viol. e falsa applicazione L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere; violazione della lex specialis; difetto di istruttoria; 3) ancora viol. e falsa applicazione artt. 95 e 97 D.P.R. 554/1999; viol. e falsa applicazione artt.36 e 37 D.L.gs 163/2006; viol. e falsa applicazione art.3 D.P.R. 34/2000; viol. e falsa applicazione L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere; violazione della lex specialis; difetto di istruttoria. Con atto depositato il 7 novembre 2008 si è costituito in giudizio per resistere al gravame l’I.A.C.P. della Provincia di Napoli. Si è, altresì, costituita in giudizio la contro interessata ATI Fin Consorzio che, con un primo atto depositato il 5 novembre 2008, ha contrastato il ricorso e prodotto contestualmente ricorso incidentale, e con un secondo atto, depositato il 10 novembre successivo, oltre ad una memoria difensiva, ha presentato un secondo ricorso incidentale. Le società costituite hanno poi successivamente depositato numerose memorie tese a contrastare le avverse tesi difensive ed a ulteriormente suffragare le proprie. La richiesta cautelare è stata rinviata alle Camere di Consiglio del 10.11.2008 e del 24.11.2008 ed è stata trattata e respinta alla Camera di Consiglio dell’1.12.2008, con contestuale fissazione del merito all’Udienza Pubblica del 26 gennaio 2009. A tale ultima udienza i ricorsi in oggetto, rispettivamente prodotti dalla ATI Iter Gestioni ed Appalti e dall’ATI Edilgen, sono stati chiamati, trattati contestualmente ed introitati per essere decisi. DIRITTO Il Collegio, in via preliminare, ritiene che i ricorsi in epigrafe possono essere riuniti e decisi con una unica sentenza in considerazione della loro evidente connessione. Ciò premesso, sempre in via preliminare, il Collegio ritiene anzitutto di aderire al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa per il quale, in caso di proposizione di un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale, il Giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono, evidentemente, le questioni che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo perché incidenti sull’esistenza di una delle condizioni dell’azione. E tale ipotesi ricorre senz’altro nel caso di specie in cui il ricorrente principale contesta l’aggiudicazione di una gara d’appalto a favore della contro interessata e quest’ultima fa valere, in via incidentale, una clausola di esclusione a carico dello stesso ricorrente principale. In tal caso, infatti , la fondatezza del ricorso incidentale precluderebbe la possibilità per l’impresa ricorrente, automaticamente e definitivamente, di vedere valutata la propria offerta è di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, sì da legittimare una pregiudiziale declaratoria in rito di inammissibilità originaria del ricorso per carenza di interesse. Né a tali considerazioni vale obiettare che il raggruppamento contro interessato non avrebbe interesse a sollevare contro la ricorrente principale la medesima censura sollevata nei suoi confronti con l’atto impugnatorio, perché così, in ultima analisi, si finirebbe col soddisfare l’interesse di soggetti estranei alla presente controversia. Ed in vero, nel caso in cui alla procedura concorsuale partecipino altri soggetti (oltre al ricorrente principale e al contro interessato – ricorrente incidentale), l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di un diverso soggetto, confermandosi quindo la priorità logica dell’esame del ricorso incidentale diretto a contestare l’ammissione alla procedura selettiva del ricorrente principale (cfr. da ultimo C.d.S. sez. V 11 maggio 2007 n. 2356). Si tratta di un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, come già innanzi chiarito, al quale il Collegio ritiene di aderire. Il ricorso incidentale innanzi al giudice amministrativo mira all’annullamento del medesimo provvedimento impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli da costui dedotti, onde le censure incidentali sono tali rispetto non già ad uno, piuttosto che ad un altro dei motivi del ricorso principale, bensì a quest’ultimo nel suo complesso, senza che per ciò solo venga meno il carattere accessorio di ricorso incidentale nei riguardi di quello principale, perché, in ogni caso, il primo viene meno per effetto delle cause di estinzione o del rigetto del secondo; peraltro, il giudice, deve esaminare preliminarmente il motivo del ricorso incidentale con il quale si contesta il titolo di legittimazione del ricorrente principale. Nella specie, il ricorrente incidentale, con due successivi atti, ha contestato in radice la partecipazione alla gara d’appalto pubblico del ricorrente principale, ossia la stessa legittimazione di quest’ultimo a gravarsi innanzi al giudice amministrativo contro l’esito della gara onde il ricorso incidentale (nella duplice formulazione) deve essere prioritariamente esaminato prima di quello principale. A tanto, aggiungasi, per mera esigenza di completezza, che l’ordinamento processuale amministrativo – nella specie identificato dall’art. 22 L. 6 dicembre 1971 n. 1034, dall’art. 37 T.U. approvato con R.D.26 giugno 1924 n. 1054 e dall’art. 44 R.D. 17 agosto 1907 n. 642 – non detta alcuna disposizione, né pone criteri generali circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale, rimettendo, pertanto, la relativa scelta, al pendente apprezzamento del giudice che può essere, conseguentemente, censurata sotto il solo profilo della irragionevolezza. Quanto sopra premesso il Collegio ritiene di dover procedere, in ordine logico, all’esame del ricorso incidentale proposto dall’ATI Fin Consorzio nei confronti dell’ATI Iter Gestioni ed Appalti, ricorrente principale. Con il primo motivo del predetto mezzo di impugnativa l’ATI Fin Consorzio deduce che la stazione appaltante è incorsa nella violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.gs. 163/2006, dell’art. 26, comma 1, lett. b) e c) della Legge Regionale della Campania n. 3 del 2007, nonché dell’ Allegato 1 della lettera di invito, per non aver escluso l’ATI Iter Gestioni ed Appalti dalla procedura di gara. Ciò in quanto la lettera di invito prevede, a pena di esclusione, che i concorrenti debbano presentare una dichiarazione in conformità all’Allegato 1 che, per quanto interessa la ricorrente, si riferisce alla sussistenza, in capo a ciascun ricorrente dei requisiti morali e professionali delle persone fisiche munite di potere di rappresentanza. La censura merita di essere condivisa. La prima questione, invero, da affrontare è se la dichiarazione di insussistenza delle condizioni ostative previste nella normativa innanzi chiamata dovesse essere resa solo dal titolare dell’impresa o dall’amministratore con rappresentanza, o anche da altri soggetti eventualmente muniti di un potere rappresentativo generale o ad negotia. La seconda questione, nel caso in cui il precedente quesito dovesse trovare risposta positiva, è se una tale situazione ricorresse per l’ATI Iter Gestione ed Appalti. In relazione al primo punto l’art. 12 del D. L.gs 157/95 riferiva tutte le cause di esclusione dalla partecipazione alle gare “ai concorrenti” e l’art. 11 D. L.gs 358/92 “ai fornitori”, l’uno e l’altro senza precisare- nelle ipotesi in cui la causa di inaffidabilità non poteva che riferirsi a persone fisiche - a quali soggetti ( amministratori, legali rappresentanti, soci, direttori tecnici o altri) dovesse aversi riguardo qualora il concorrente o il fornitore fosse una società, a differenza dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 e dell’art. 17 del D.P.R. 34/00 ed ora dell’art. 38 del D. L.gs 163/06). Ciò ha quindi consentito alla giurisprudenza di ritenere che, qualora il concorrente fosse stato una società, il possesso dei requisiti morali sarebbe stato necessario per tutti i soggetti in grado di impegnare la società verso i terzi, ivi compresi coloro che, in occasione di gare pubbliche, avessero i poteri per gestire i rapporti con la stazione appaltante ed i procuratori ad negotia, nei casi in cui l’estensione dei loro poteri inducesse a ritenere che si trattasse di amministratori di fatto. Il principio affermato era desunto dalla finalità della disposizione, che veniva ravvisata nell’esigenza di evitare che soggetti che avessero dato prova di scarsa affidabilità morale e professionale potessero partecipare alle procedure ad evidenza pubblica e, in tal modo, perseguire, o nella fase di formazione del contratto o nel corso dell’eventuale successivo rapporto con la pubblica amministrazione, risultati configgenti con l’interesse pubblico. In altri termini la norma (art. 38 del D.L.gs 163/2006), nel prevedere come causa di esclusione dagli appalti pubblici alcune circostanze incidenti negativamente sulla moralità professionale, dispone che, per le società di capitali, debba aversi riguardo alla condizione degli amministratori con poteri di rappresentanza e dei direttori tecnici. La ratio è, naturalmente, quella di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società in cui i soggetti che abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale si trovino in alcune delle situazioni descritte nella richiamata disposizione. Ne consegue che, ai fini di una corretta applicazione della norma, occorre fare riferimento alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e quindi vanificata. Orbene, nel caso di specie, dalla certificazione camerale della R.C.M. costruzioni s.r.l., mandante dell’ATI Iter Gestioni ed Appalti, risulta la presenza di un procuratore di nome Rainone Eugenio investito di poteri “ di concedere e condurre locazioni ed affitti anche ultranovennali, sublocazioni e subaffitti, cedere detti contratti…; stipulare contratti bancari di apertura di credito, aprire conti correnti bancari e postali, trarre assegni su di essi anche allo scoperto, nei limiti del fido concesso; chiedere finanziamenti e mutui senza limiti di importo, con o senza garanzie ipotecarie; effettuare prelievi su libretti di risparmio nominativi o vincolati…; costituire o modificare associazioni temporanee di imprese sia come capogruppo che come impresa mandante…; delegare o prendere visione dei lavori; stipulare contratti di appalto e di subappalto, sia con enti pubblici che privati; concorrere a licitazioni e gare; stipulare contratti di finanziamento e/o leasing; acquistare, vendere e permutare beni mobili e immobili; costituire e/o modificare società consortili, rappresentare le società in giudizio sia come attore che come convenuto, in ogni grado e sede di giurisdizione…; effettuare o chiedere atti di procedura o provvedimenti conservativi ed esecutivi, transigere e compromettere, nominare arbitri etc.”. A tanto aggiungasi che tali poteri risultano conferiti senza limiti temporali, con la ovvia conseguenza che ci si trova in presenza di un procuratore al quale, per l’ampiezza dei poteri attribuiti (tale da coprire la totalità dei poteri relativi all’esercizio dell’impresa sociale) è stato di fatto conferito l’esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali di amministratore e che, pertanto, avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 38 cit., a nulla rilevando il nomen speso, essendo sufficiente l’esercizio delle funzioni attribuite, ovvero la capacità di esprimere la volontà della società nei confronti dei terzi. Tenuto conto di quanto sopra è indubbio che il sig. Rainone dovesse rendere la dichiarazione di cui alla lettera di invito concernente l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 comma 1, lett. b) e c) del D.L.gs 163/2006. Né a diversa conclusione possono far pervenire le considerazioni sostenute dalla difesa dell’ATI Iter Gestioni ed Appalti secondo cui il procuratore della R.C.M. non era tenuto a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 sia perché il bando prevedeva che esse fossero rese dal ricorrente o da un suo procuratore, sia perché quelle rese dal legale rappresentante dovevano ritenersi estese anche al procuratore. Ciò per il fatto che le dichiarazioni a cui fa riferimento la ricorrente incidentale non sono tutte quelle inserite nell’elenco dell’art. 38, bensì solo quelle lettere b) e c), vale a dire quelle concernenti il possesso dei requisiti di ordine morale che non possono che riguardare i singoli soggetti, sicchè le dichiarazioni rese dal legale rappresentante sono rese per la sua personale posizione e, pertanto, non sono estensibili al procuratore; nonché per la circostanza chiarita innanzi, che la quasi assoluta illimitatezza dei poteri attribuiti al procuratore richiedeva che anche questi rendesse le dichiarazioni più volte richiamate. Né è, infine, condivisibile la tesi, pure prospettata dalla difesa della ricorrente principale, che la dichiarazione resa dal procuratore in sede di prequalificazione, potesse essere idonea ad essere utilizzata anche nella successiva fase della gara e ciò perché l’Allegato n. 1 prevedeva due ulteriori dichiarazioni (quelle di cui alle lett. b) e c) dell’art. 26 L.R.C. n. 3/2007) non rese nella sede di prequalifica. La fondatezza delle censure dedotte con il primo ricorso incidentale esime, infine, il Collegio dall’esame delle doglianze prospettate con il secondo ricorso incidentale. Da quanto sopra esposto consegue l’accoglimento del ricorso incidentale con la conseguente affermazione che l’ATI Iter Gestione ed Appalti andava esclusa dalla gara, nonché la declaratoria di improcedibilità per difetto di interesse del ricorso principale da quest’ultima proposto. Ciò in quanto, dovendo l’ATI Iter Gestione ed Appalti essere esclusa dall’appalto, nessun vantaggio essa può conseguire dall’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Fin Consorzio, atteso che l’ATI Iter Gestione ed Appalti e l’ATI Fin Consorzio non sono le uniche concorrenti ammesse in gara, sicchè l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Fin Consorzio, comporterebbe l’aggiudicazione ad altro concorrente, e non il rinnovo della gara con possibilità per l’ATI Iter Gestioni ed Appalti di partecipazione. Si può passare, a questo punto, all’esame dell’altro ricorso indicato in epigrafe e promosso dall’ATI Edilgen s.r.l., seconda classificata nella gara di cui si disputa, nei confronti dell’ATI Fin Consorzio aggiudicataria della procedura concorsuale. Come già chiarito nella ricostruzione in fatto della vicenda, anche nel presente giudizio la società contro interessata si è costituita producendo memoria di risposta nonché ricorso incidentale – quest’ultimo volto a dimostrare che l’ATI ricorrente principale doveva essere esclusa dalla gara per la mancanza e/o carenza di requisiti di partecipazione, nonché delle dichiarazioni rese. Va da sé, quindi, che le considerazioni svolte in premessa nell’esame del primo ricorso possono essere integralmente richiamate ed utilizzate anche per il presente giudizio. In altri termini, il Collegio, aderendo al condiviso orientamento giurisprudenziale ivi richiamato, è dell’avviso che la proposizione del ricorso incidentale, tendente a paralizzare l’azione principale, come nella specie si ravvisa, obbliga il giudice a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale, avendo queste ultime priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale. La fondatezza del ricorso incidentale, infatti, precluderebbe la possibilità per l’impresa ricorrente di vedere valutata la propria offerta e di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, in modo da legittimare una pregiudiziale declaratoria in rito di inammissibilità originaria del ricorso per carenza di interesse, tenuto conto della circostanza già chiarita innanzi che alla procedura concorsuale hanno partecipato altri soggetti oltre al ricorrente principale ed al contro interessato – ricorrente incidentale. Quanto sopra precisato risulta fondata la censura introdotta con il primo motivo del ricorso incidentale. Il Collegio ritiene, infatti, che quando né il bando né il disciplinare di gara contengono una enumerazione dei soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni ex art. 38, il criterio da seguire per l’individuazione di questi ultimi, quando come nel caso di specie si tratti di persone giuridiche (società e consorzi dotati di personalità) è dato dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operato. L’uso da parte del legislatore di formule di amplissima portata, piuttosto che limitare l’ambito di applicazione delle relative norme, va nel senso di assumere come destinatari dell’obbligo tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato. Alla stregua, quindi, delle ragioni complessivamente esplicitate il Collegio, pur non ignorando gli indirizzi giurisprudenziali che in materia hanno fornito differenti orientamenti, è dell’avviso che nell’elenco dei soggetti chiamati a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 deve essere incluso anche l’institore. Trattasi, invero, di una figura la cui definizione è enucleabile nel codice civile, dove nel primo articolo del paragrafo 1 (art. 2203), dedicato all’istituto della “rappresentanza”, si afferma che l’institore è “colui che è preposto dal titolare dell’esercizio di un’impresa commerciale”, in posizione differente dal mero procuratore cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non essendo preposta ad esso. La preposizione institoria è caratterizzata dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto. Nella specie, la visura Camerale della società Due P. s.r.l. riporta un’iscrizione, in data 26.08.2004, di istituzione di una sede secondaria in Modena e della contestuale nomina di un “rappresentante dell’impresa”, sig. Carafa Giovanni, preposto alla sede secondaria. Nel verbale di assemblea straordinaria il sig. Carafa è stato poi nominato quale “rappresentante preposto all’esercizio della sede secondaria conferendo allo stesso i poteri institori necessari per il normale svolgimento degli affari della società e così conferendogli ogni più ampio e opportuno potere per l’ordinaria amministrazione”. Ritiene il Collegio, sulla base dei rilievi che precedono, che il sig. Carafa è titolare di una posizione corrispondente ad un vero e proprio amministratore, munito dei poteri di rappresentanza, cosicchè deve essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione, a nulla rilevando la circiìostanza secondo cui tale soggetto è preposto alla sede secondaria di Modena; e ciò sia perché la normativa di riferimento non prevede limitazioni delle dichiarazioni in ragione di zone geografiche diverse da quella in cui si svolge una gara, e sia perché dal tenore del deliberato assembleare non è dato desumere, con chiarezza, né che il potere conferito è da intendersi esclusivamente limitato agli affari relativi alla sede secondaria (letteralmente i poteri vengono conferiti “per lo svolgimento degli affari della società”), né tanto meno viene dato evincere il ruolo e l’importanza che, nell’ambito della struttura societaria, riveste la sede “secondaria” di Modena. Ne consegue, in definitiva, che l’ATI Edilgen, nel non depositare le dichiarazioni relative al soggetto di cui si è trattato, è incorso in un’omissione, la cui sanzione è l’esclusione dalla gara. Il ricorso incidentale, pertanto, deve essere accolto, potendosi ritenere assorbite le censure introdotte con gli ulteriori motivi, con consequenziale declaratoria di inammissibilità della impugnazione proposta dalla concorrente collocatasi al secondo posto, per mancanza di interesse alla impugnazione. In conclusione, sulla base delle considerazioni che precedono, i ricorsi incidentali devono essere accolti mentre devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse i ricorsi principali proposti dall’ATI Iter Gestioni ed Appalti e dall’ATI Edilgen s.r.l.. Stimasi, comunque, giusto disporre, in entrambi i giudizi, la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli – sezione ottava, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, così provvede: 1) dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe (n. R.G. 5105/2008 e n. R.G. 5425/2008) siccome connessi; 2) accoglie il ricorso incidentale proposto dall’ATI Fin Consorzio nel ricorso n. R.G. 5105/2008 e dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale proposto dall’ATI Iter Gestioni ed Appalti s.p.a.; 3) accoglie il ricorso incidentale proposto dall’ATI Consorzio Stabile Fin Consorzio nel ricorso n. R.G. 5425/2008 e dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale proposto dall’ATI Edilgen s.r.l.; 4) dispone in entrambi i ricorsi la integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26/01/2009 con l'intervento dei Magistrati: Evasio Speranza, Presidente Antonio Ferone, Consigliere, Estensore Renata Emma Ianigro, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 03/03/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)