REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
Sezione Seconda Bis
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 4147/2006, proposto da
Vodafone Omnitel, in persona del suo Procuratore, rappresentata e difesa dall' avv. Filippo Turrio Baldassarri e presso il suo studio elettivamente domiciliata in via Giuseppe Zanardelli, 23, Roma;
contro
il Comune di Rieti, in persona del suo Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall' Avv. Enrico Michetti ed elettivamente domiciliato presso il suo Studio in Roma, via Nicotera n. 29;
per l'annullamento
- del provvedimento emesso in data 2 marzo 2006 dal Comune di Rieti, prot. n. 14358 avente ad oggetto: "diniego di autorizzazione art. 87 comma 9) del D. Lgs. l agosto 2003, n. 259 e art. 10-bis legge 7 agosto 1990, n. 241. Codice sito 3 RI 0474 h - Nome sito: Rieti 4 strade, indirizzo: località Poggio Lama" ;
- del provvedimento emesso in data 3 febbraio 2006 dal Comune di Rieti, prot. n. 7702 avente ad oggetto: "Provvedimento di diniego di autorizzazione art. 87 comma 9) del D. Lgs. l agosto 2003, n. 259 - Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda ai sensi dell'art. I0-bis della legge 241/1990, come modificala ed integrata con legge Il febbraio 2005, n. 15;
di tutti gli atti presupposti e consequenziali, comunque connessi.
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e del controinteressato;
Visto l’intervento ad adiuvandum proposto dai Sigg. Gaspare Selli e Angela Carnicelli, proprietari dell’area interessata, rappresentati e difesi dagli Avvocati M. Rosaria Domizia e Arturo Salerni ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Roma. Viale Carso n. 23;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 6 novembre 2008 il dott. Raffaello Sestini, uditi gli Avvocati di parte come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
1. La ricorrente, allo scopo di fornire il servizio di radio telefonia nel Comune di Rieti, il 3 novembre 2005 presentava al medesimo Comune richiesta di autorizzazione ai sensi del D.lgs 259/03 per l'istallazione di un impianto radio base in Rieti, Località Poggio Lama, su terreno concesso in sublocazione da S.I.R.T. S.r.l., producendo a corredo della domanda la documentazione richiesta, ivi inclusi il parere favorevole dell'ARPA Lazio e la dichiarazione dei signori Selli e Carnicelli, proprietari del terreno, con cui i medesimi autorizzavano l’impianto e ratificavano la sublocazione del terreno in favore di Vodafone
Il 3 febbraio 2006 il Comune di Rieti emetteva preavviso di diniego a norma dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990, motivando con l'omessa applicazione della marca da bollo sull’istanza di autorizzazione e con l'asserita nullità dei contratti di locazione e sublocazione versati in atti a causa della loro omessa registrazione.
Vodafone inviava le proprie osservazioni, ma con l'impugnato provvedimento prot. n. 14538 del 2 marzo 2006, il Comune di Rieti comunicava alla Ricorrente il diniego dell'istanza di autorizzazione, confermando quali ragioni ostative l'omessa applicazione della marca da bollo sull'istanza e la nullità dei contratti di locazione e sublocazione, in quanto l’art. 11 del D.P.R. 380/01 prevederebbe che "l'autorizzazione alla istallazione della SRB assentibile è rilasciata al proprietario dell'immobile o chi abbia titolo per richiederlo".
Con il ricorso in epigrafe la società Vodafone chiedeva, quindi, che questo TAR annullasse i provvedimenti ivi indicati.
2. I motivi di ricorso erano i seguenti:
1) violazione e falsa applicazione del d. lgs. 259/2003, violazione dei principi generali in materia di semplificazione dell'azione amministrativa, carenza assoluta di potere, eccesso di potere per la mancata considerazione dell’interesse pubblico al servizio di radio telefonia. Sviamento, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, non avendo Vodafone ricevuto alcuna comunicazione, nei novanta giorni successivi all'istanza, sicché, ai sensi del nono comma dell'art. 87 del D. Lgs. n. 259 del 2003, l'istanza di autorizzazione doveva ritenersi esser stata a tutti gli effetti accolta;
2) violazione e falsa applicazione del d. Lgs. N. 259/2003 ed in particolare degli artt. 86 e 87; violazione e falsa applicazione della l. 241/1990; violazione dei principi generali in materia di semplificazione dell'azione amministrativa, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento,violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, in quanto allo spirare del novantesimo giorno successivo alla proposizione dell'istanza di autorizzazione di Vodafone, afferma la ricorrente, residuava al Comune solo la possibilità di intervenire tardivamente in sede di autotutela, adottando un nuovo specifico atto diretto a revocare o ad annullare d'ufficio il provvedimento positivo già da tempo formatosi, all'esito di un nuovo apposito procedimento;
3) in via residuale, violazione e falsa applicazione del d. Lgs. 259/2003 ed in particolare degli artt. 87 e 93 nonché dell'allegato n. 13; violazione e falsa applicazione del d.p.r. 642/1972 ed in particolare degli artt. 19 e 31. Violazione e falsa applicazione del d.p.r. n.380/2001 ed in particolare dell'art. 11. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1418 e 1594 c.c.; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e sviamento, per l'assoluta infondatezza ed illegittimità delle motivazioni addotte a loro sostegno quanto alla regolarità fiscale dell'istanza di autorizzazione proposta da Vodafone, poiché l’art. 87 D. Lgs. 259/2003 non imporrebbe l'apposizione della marca da bollo sulla domanda di autorizzazione, mentre l’art. 93 sancirebbe il divieto di imposizione di oneri o canoni non previsti dal medesimo Codice, ferma restando la violazione anche della generale normativa che regola una tale imposta. , in quanto l'omesso o insufficiente pagamento dell'imposta di bollo consentirebbe comunque la regolarizzazione dell’atto;.
4) Ugualmente affetta da gravi ed insanabili vizi risulterebbe la seconda motivazione del diniego, secondo cui Vodafone non risultava né proprietaria dell'area su cui è progettato l'intervento, né titolare di altro diritto reale sulla medesima nei confronti del proprietario, in violazione del D.P.R. 380 del 2001, in quanto, ferma restando l’inapplicabilità del T.U. edilizia alla fattispecie (non essendo prevista dagli artt. 86 e ss. D. Lgs. 259/2003 l’esibizione del titolo di proprietà o di disponibilità delle aree su cui dovrà essere realizzato l'impianto), il Comune si sarebbe, comunque, rifiutato di prendere in considerazione il contratto di locazione concluso tra i signori Selli e Carnicelli, proprietari del terreno di Poggio Lama, e SIRT S.R.l., il contratto di sublocazione sottoscritto da SIRT S.r.l. e Vodafone e la dichiarazione dei proprietari di accettazione e ratifica della sublocazione - atti tutti consegnati da Vodafone agli Uffici comunali;
4. I proprietari dell’area interessata intervenivano i giudizio ad adiuvandum, per sostenere, con propria memoria, le ragioni della ricorrente.
5. Il Comune, costituitosi in giudizio, eccepiva in primo luogo l’inammissibilità del ricorso, in quanto espressamente riferito ad atti, di preavviso e di diniego, aventi data e protocollo diversi da quelli realmente riguardanti l’impianto, e fondati su motivi ostativi in parte diversi da quelli aggrediti con i motivi di ricorso, con l’ulteriore conseguenza che il silenzio assenso non si sarebbe mai formato nella data indicata dalla ricorrente.
Ciò premesso, il Comune deduceva, in via subordinata, quanto all’affermata violazione del provvedimento di tacito-accoglimento (silenzio-assenso) formatosi ai sensi dell'art. 87 del d.lgs. 259 del 2003,
l’intervenuta interruzione dei termini per l’invio del preavviso di diniego, ed il legittimo esercizio del potere/dovere della P.A. di intervenere sul piano repressivo e sanzionatorio.
Quanto alle ulteriori censure, il Comune osservava la legittimità del diniego, fondato su una situazione di irregolarità fiscale (che diversamente opinando sarebbe stata di fatto sanata con deleteri effetti sulle entrate fiscali) e sulla nullità (in quanto non registrati) dei contratti di affitto e di subaffitto costituenti titolo per la necessaria disponibilità dell’area interessata.
6. Nella Camera di Consiglio dell’8.6.2006, dedicata all'esame dell’istanza cautelare, la trattazione del ricorso veniva rinviata al merito.
Alla pubblica udienza del 6.11.2008 il ricorso veniva infine introitato dal Collegio e deciso, in ragione della complessità e delicatezza delle questioni evocate, in più successive camere di consiglio del medesimo collegio.
DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe, il gestore di servizi di radiotelefonia mobile Vodafone – Omnitel impugna gli atti (comunicazione dei motivi ostativi all’autorizzazione, in data 3 febbraio 2006, e provvedimento di diniego, in data 2 marzo 2006) con i quali il Comune di Rieti si è opposto all’installazione di una stazione fissa per la radiotelefonia mobile sul proprio territorio. I proprietari dell’area interessata intervengono ad adiuvandum, mentre il Comune resistente argomenta ampiamente la piena legittimità del proprio operato, eccependo inoltre l’inammissibilità del ricorso.
2. A tale ultimo riguardo, occorre subito premettere la non fondatezza dell’eccezione di parte resistente, in quanto le contestate inesattezze contenute nel ricorso non appaiono eccedere il rango di meri errori materiali, da ricondurre presumibilmente alla collazione del testo in formato elettronico di ricorsi similari, e non assumono un rilevo tale da generare incertezza circa i provvedimenti impugnati ed i motivi d’impugnazione, ben desumibili dalle ampie argomentazioni svolte nel ricorso introduttivo e nelle successive memorie.
3. Nel merito, appare necessario procedere all’ordinata ricognizione delle numerose e ben articolate censure svolte, al fine di dipanare le complesse questioni giuridiche sottese, che hanno già portato al rinvio dell'esame dell’istanza cautelare al merito.
In particolare, occorrerà esaminare innanzitutto i primi due motivi di ricorso, volti a far dichiarare la carenza di potere del Comune e, quindi, maggiormente satisfattivi per la ricorrente alla luce di un criterio di effettività della tutela giurisdizionale; solo in caso di loro reiezione, l’esame dovrà estendersi alle ulteriori censure, dichiaratamente poste in via residuale e volte a far valere l’illegittimità dei contenuti degli specifici provvedimenti impugnati, fermi restando gli eventuali, ma pur possibili, ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
4. Con i primi due motivi di doglianza la ricorrente deduce la violazione del d. lgs. 259/2003, ed in particolare degli artt. 86 e 87, della l. 241/1990 e dei principi generali in materia di semplificazione dell'azione amministrativa, nonché la carenza assoluta di potere, l’eccesso di potere per mancata considerazione dell’interesse pubblico sotteso al servizio di radio telefonia e per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, lo sviamento, la violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi.
Ciò in quanto il provvedimento sarebbe tardivo, irrituale, disposto in violazione delle norme e dei principi rubricati, nonché adottato in palese carenza di potere, non avendo la ricorrente ricevuto alcuna comunicazione nei novanta giorni successivi all'istanza, sicché ai sensi del nono comma dell'art. 87 del D. Lgs. n. 259 del 2003 l'istanza di autorizzazione dovrebbe ritenersi esser stata a tutti gli effetti accolta, essendo intervenuto anche il parere tecnico radioprotezionistico favorevole dell'ARPA Lazio ai fini dell’attivazione dell'impianto.
Al decorso del termine previsto, prosegue la ricorrente, la richiesta di autorizzazione di installazione dell'antenna deve ritenersi a tutti gli effetti accolta con la formazione di un provvedimento abilitativo che, a norma della peculiare disciplina di settore, si rivela dotato della medesima efficacia e della medesima stabilità proprie dell'autorizzazione espressa. Pertanto, trascorso il termine perentorio di novanta giorni, l'Amministrazione comunale inerte non avrebbe alcuna facoltà di ripensamento, dovendosi ritenere che il relativo potere autoritativo si sia definitivamente ed irrimediabilmente consumato (primo motivo di censura).
Ne consegue, seguendo tale tesi, che allo spirare del novantesimo giorno successivo alla proposizione dell'istanza di autorizzazione, si è a tutti gli effetti formato il provvedimento di accoglimento in virtù dell'istituto del silenzio assenso, residuando solo la possibilità di intervenire tardivamente in sede di autotutela, adottando un nuovo specifico atto diretto a revocare o ad annullare d'ufficio il provvedimento positivo già da tempo formatosi, all'esito di un nuovo apposito procedimento, ritualmente comunicato alla Società interessata ai sensi dell'art. 7 della L. 241 del 1990, e nel rispetto dei rigorosi criteri di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della cit. L. 241/90, ciò che non è invece accaduto (secondo motivo di censura).
La difesa dell’Amministrazione comunale oppone che la comunicazione dei motivi ostativi all’autorizzazione avrebbe interrotto i termini prima della formazione del silenzio-assenso. Il punto è controverso in fatto, e meriterebbe una specifica istruttoria, che il Collegio ritiene, peraltro, non necessaria, in quanto i motivi di ricorso in esame possono essere decisi sulla base delle considerazioni in punto di diritto che seguono.
5. I primi due motivi di ricorso, come sopra sintetizzati, afferiscono, entrambi alla medesima questione dei poteri di intervento che residuano all’Amministrazione al decorso dei termini imperativi previsti per la formazione del silenzio-assenso.
Al riguardo, il Collegio è ben al corrente delle differenziate soluzioni, ancora lontane da una composizione unitaria, date dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa alla delicata e controversa questione in esame. Questa Sezione, in particolare, fino ad ora è stata di regola chiamata solo ad accertare l’avvenuta formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003, senza dover ulteriormente indagare sui relativi effetti (si veda, per tutte, l’ordinanza n. 3428/2005 del 23 giugno 2005, di accoglimento dell’istanza cautelare di un gestore telefonico sul semplice presupposto dell’avvenuta formazione del silenzio-assenso).
Nel giudizio in epigrafe, viceversa, l’espresso tenore delle ben articolate censure della ricorrente e delle ampie controdeduzioni dell’Amministrazione sul punto in esame, unitamente alla difficoltà di una “sistematizzazione” generale degli istituti giuridici fondati sul silenzio, impongono al Collegio di pronunciarsi sulla questione dei poteri d’intervento del Comune successivi alla formazione del silenzio –assenso previsto per l’installazione di stazioni radio base per la telefonia mobile, partendo dall’espresso e specifico dato normativo di riferimento.
6. In particolare, con i primi due motivi di ricorso, già ampiamente illustrati, la Parte ricorrente argomenta, in modo specifico e puntuale, la violazione dell’art. 87 del D.Lgs.1-8-2003, n. 259, che delinea, come sopra evidenziato, la figura di un “accoglimento” tacito.
Pertanto,secondo l’argomentazione della ricorrente, al decorso del previsto termine di 90 giorni l’Amministrazione avrebbe potuto eventualmente annullare d'ufficio il provvedimento amministrativo illegittimo, ma solo ove titolare delle relativa potestà, e solo sussistendone le ragioni di interesse pubblico, tenuto conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, ed entro un termine ragionevole (articolo 21-nonies legge n. 241/1990 - annullamento d'ufficio), ovvero avrebbe potuto revocare il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole, ma solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, e salvo indennizzo dei soggetti direttamente interessati (articolo 21-quinquies - revoca).
In ogni caso, si sarebbe trattato di atti “di secondo grado”, necessariamente motivati dalla sussistenza delle condizioni sopra indicate, e da adottare previo espletamento di una nuova istruttoria governata dalla disciplina di cui alla legge n. 241/1990.
Tutto ciò nel caso in esame non è accaduto, così come dedotto dalla Parte ricorrente, che quindi afferma: A) la carenza di potere dell’Amministrazione (I motivo di ricorso) e B) l’illegittimità del provvedimento di diniego, tardivamente adottato al di fuori delle circostanze e delle procedure previste per l’autotutela (II motivo di ricorso).
7. Quanto alla prima censura, indicata sub A) e relativa all’affermata carenza di potere dell’Amministrazione comunale, il Collegio osserva che la giurisprudenza amministrativa ha più volte affrontato la questione del riparto di attribuzioni fra Stato ed enti locali per la disciplina delle installazioni produttive di inquinamento elettromagnetico e per la regolamentazione dei relativi impianti sotto il profilo urbanistico, sulla scia della sentenza della Corte Costituzionale n. 303 in data 1.10.2003, che ha dichiarato l'incostituzionalità del decreto legislativo 4.9.2002, n. 198 per la parte in cui (art. 3, comma 2) sanciva la compatibilità "con qualsiasi destinazione urbanistica " e la realizzabilità "in ogni parte del territorio comunale" delle infrastrutture in questione, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento, ledendo in tal modo la potestà pianificatoria della Regione riconosciuta dall’art. 117, comma 3, della Costituzione, il quale cita espressamente, tra le altre, le materie del "governo del territorio", della "tutela della salute" e “dell'ordinamento della comunicazione”.
La stessa sentenza costituzionale n. 307/2003 ha chiarito che la determinazione degli standard di protezione dall'inquinamento elettromagnetico è competenza dello Stato (sotto il profilo di valori-soglia, non derogabili dalle regioni) mentre è materia di legislazione concorrente (ovvero, rientrante anche nella potestà legislativa regionale) il trasporto dell'energia e l'ordinamento della comunicazione; è infine rimessa alle Regioni e agli enti territoriali minori la localizzazione degli impianti, come questione attinente alla disciplina dell'uso del territorio, purchè la pianificazione adottata non sia tale "da impedire o da ostacolare ingiustificatamente l'insediamento degli impianti stessi".
La prevalente giurisprudenza amministrativa (si veda, per tutte, la sentenza di questa Sezione n. 5186/2004 sui ricorsi riuniti nn. 2740/2002 ed altri proposti da Ericsson Telecomunicazioni contro il Comune di Ladispoli) ha quindi rilevato che la disciplina degli impianti di telecomunicazione e radiotelevisivi coinvolge profili sia di tutela dell'ambiente che di governo del territorio, in quanto impone standards di protezione dalle onde elettromagnetiche uniformi su tutto il territorio nazionale a garanzia del diritto alla salute, ma anche modalità di localizzazione degli impianti stessi, tali da consentire il rispetto sia dei parametri urbanistici che di corrette regole di ottimale diffusione delle reti di comunicazione, secondo un ben preciso riparto di competenze.
La sentenza sopra citata afferma, infatti, che “l’interprete è quindi chiamato ad affrontare problematiche che attengono sia allo sviluppo del territorio, sia a fattori di inquinamento ambientale, questi ultimi solo in parte superabili attraverso il verificato rispetto dei parametri, fissati dallo Stato come "limiti di esposizione" ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, mentre - sul piano dell'edificazione - gli impianti tecnologici di cui trattasi trovano parametri di riferimento anche nelle norme urbanistico-edilizie”.
Secondo la stessa sentenza “i margini delle competenze comunali vanno dunque ricercati nella più ampia dimensione della sfera di tutela della salute dei cittadini, oltre i limiti di esposizione ai campi elettrici ed elettromagnetici, secondo obiettivi che partono dalla salvaguardia dell'integrità fisica, sulla base delle attuali conoscenze scientifiche, ma si rapportano anche, in via evolutiva, alla promozione della ricerca per la valutazione degli effetti a lungo termine dell' inquinamento stesso, nonché alle esigenze di tutela dell' ambiente e del paesaggio”. Si tratta quindi, prosegue la sentenza, di una competenza aggiuntiva ed integrativa rispetto a quella più generale di governo del territorio sotto il profilo urbanistico-edilizio, (cfr. Cons. St., sez. VI, 3.6.2002, n. 3095; 20.12.2002, n. 7274; 10.2.2003, n. 673; 26.8.2003, n. 4841), che consente di assoggettare i medesimi impianti ad “una disciplina più complessa e restrittiva, rispetto ad altre infrastrutture”, purchè ciò non impedisca od ostacoli senza giustificato motivo lo svolgimento del servizio commerciale in esame.
Sulla base delle medesime considerazioni, viene oramai riconosciuto alla Regione ed al Comune, dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, il potere regolamentare volto a disciplinare l’insediamento delle stazioni radio base per telefonia mobile, al fine di limitarne l'impatto per la cittadinanza ed il territorio anche attraverso il coinvolgimento partecipativo dei concessionari privati, purchè le relative previsioni siano tali da conciliare, nel rispetto del riparto di competenze, il triplo ordine di interessi pubblici coinvolti: quello inerente la tutela della salute; quello indirizzato alla pianificazione urbanistica e quello alla diffusione del servizio pubblico di telefonia mobile.
8. Nel quadro ora delineato, a giudizio del Collegio non si può oggi seriamente sostenere che gli artt. 86 ed 87 del D.Lgs.1-8-2003, n. 259, lascino al Comune esclusivamente un mero coordinamento formale della procedura autorizzatoria, privandolo di ogni competenza propria, solo perchè riservano la verifica iniziale del rispetto dei limiti di esposizione ai campi elettrici ed elettromagnetici fissati dallo Stato all'ARPA, ente tecnico istituzionalmente preposto ad effettuare verifiche istruttorie del tipo in esame.
La normativa specifica in materia di antenne e l’ordinaria normativa edilizia soccorrono a dirimere ogni dubbio al riguardo. In particolare, l’art.86, comma 3, del citato D.Lgs n. 259/2003 assimila le”stazioni radio base” alle opere di urbanizzazione primaria. Ad esse si applica, pertanto, la normativa vigente in materia (DPR n. 380 del 2001). Il comma 4 prosegue che restano ferme anche le disposizioni in materia di tutela ambientale (DLgs. n. 490 del 1999) e di servitù militari.
L'ARPA, ai sensi della legge n. 36 del 2001 e della normativa regionale, limita il proprio controllo ai limiti di esposizione alle onde radioelettriche ed ai campi elettromagnetici. Restano pertanto esclusi tutti gli altri plurimi profili di tutela dei beni costituzionali concernenti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la salute e la pubblica incolumità, con particolare riguardo alle normative in materia di urbanistica ed edilizia, di compatibilità ambientale ed estetico-culturale, di decoro architettonico e salubrità urbana, di sicurezza statica del manufatto e di protezione dalle scariche elettriche accidentali e da quelle atmosferiche, tutti profili che eccedono largamente il solo inquinamento elettromagnetico riservato all’accertamento dell’ARPA.
Il Comune, a propria volta, non può essere ritenuto estraneo all’attività amministrativa di verifica e di controllo concernente il rispetto della predetta normativa da parte degli apparati radioelettrici in questione, essendo titolare di competenze costituzionalmente tutelate in materia ed essendo stato, quindi, necessariamente individuato dalla stessa normativa speciale di riferimento quale capofila della nuova procedura autorizzatoria unificata, in conformità alla sua natura giuridica di ente territoriale rappresentativo, su base democratica, della comunità locale e quindi esponenziale di tutti i diritti e gli interessi dei suoi componenti: basti pensare che la verifica della effettiva conformazione degli impianti radioelettrici in esame alle vigenti prescrizioni in materia paesaggistica ed ambientale, urbanistica ed edilizia, di sicurezza statica ed elettrica, di salubrità urbana e pubblica incolumità, di tutela dei lavoratori e della popolazione, passa necessariamente per il corpo di polizia municipale, oltrechè per le Soprintendenze ai beni culturali ed ambientali e per gli ispettori del lavoro, delle ASL, dei Vigili del Fuoco… restando riservata all’ARPA la misurazione delle emissioni radioelettriche e dei campi elettromagnetici.
9. La sussistenza di una potestà autorizzatoria (e quindi di un potere di conformazione e controllo) in capo al Comune è altresì confermata dal fatto che il citato art. 87 del D.Lgs.1-8-2003, n. 259, prescrive il rilascio di un vero e proprio titolo autorizzatorio da parte del Comune, seppure prevedendo la possibilità di un “accoglimento” tacito della domanda, così come confermato dal dato testuale del comma 10, secondo cui “le opere debbono essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio-assenso”.
Occorre, quindi, fare riferimento alla legge 7-8-1990, n. 241 e successive modifiche ed integrazioni (che traccia la disciplina del procedimento amministrativo) ed, in particolare, all’art. 20 di tale legge, che pone la disciplina generale della figura giuridica in esame (Silenzio assenso).
Secondo il comma 1 del citato art. 20, in particolare, “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato (…) il provvedimento di diniego”, ovvero se, sempre entro il termine previsto dalla norma applicabile, non convoca una conferenza di servizi ai sensi del successivo comma 2.
La fattispecie in esame è, quindi, diversa da quella prevista dall’art. 19 della medesima legge (Dichiarazione di inizio attività), secondo il cui comma 1 “ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato (…) il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale (…) è sostituito da una dichiarazione dell'interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, delle certificazioni e delle attestazioni normativamente richieste”. In questo secondo caso, infatti, il decorso del tempo non porta alla formazione di una autorizzazione tacita, in quanto l’atto di autorizzazione viene invece, più semplicemente e radicalmente, “sostituito” dalla dichiarazione dello stesso cittadino interessato, in linea con il principio di “sussidiarietà” sancito dalla nuova formulazione del 2001 dell’art. 118 della Costituzione. Di conseguenza, nei casi di cui all’ art. 19 “l'attività oggetto della dichiarazione può essere iniziata decorsi trenta giorni dalla data di presentazione della dichiarazione all'amministrazione competente”,con una semplice “comunicazione all'amministrazione competente”, ciò che, come si è illustrato, non accade affatto nella fattispecie normativa posta all’esame di questo Tribunale.
Conclusivamente, deve ritenersi che il citato art. 87 del D.Lgs.1-8-2003, n. 259, nel disciplinare la nuova procedura autorizzatoria affidata al Comune per l’installazione di stazioni radio base di telefonia mobile, da un lato non possa far venire meno alcuna preesistente competenza propria del Comune in materia (pena la sua illegittimità costituzionale) e dall’altro imponga di veicolare all’interno dello stesso procedimento unico, coordinato dal Comune, ogni eventuale ulteriore profilo ambientale, sanitario o di sicurezza evocato da altri soggetti pubblici competenti.
10. Accertata la sussistenza del potere dell’Amministrazione comunale di intervenire a verifica del rispetto delle prescrizioni (diverse dalle soglie di emissione radioelettrica e di intensità di campo elettromagnetico) applicabili all’impianto in esame, con la conseguente reiezione del I motivo di ricorso, il Collegio ritiene opportuno esaminare il II motivo di ricorso, volto ad affermare l’illegittimità del provvedimento di diniego, in quanto adottato al di fuori delle circostanze e delle procedure previste per l’autotutela.
La censura in esame è quindi fondata sulla natura “di secondo grado” dell’atto impugnato, che avrebbe dovuto essere motivato dalla sussistenza delle condizioni previste per l’esercizio del potere d’autotutela, previa ponderazione dei diversi interessi coinvolti, ed avrebbe dovuto essere preceduto da una nuova istruttoria, secondo la disciplina di cui alla legge n. 241/1990.
Infatti, la misura di accelerazione procedimentale fondata dal citato art. 87 del Codice delle comunicazioni sul “silenzio-assenso”, quanto alle ulteriori conseguenze giuridiche non espressamente previste dalla norma speciale, deve essere necessariamente interpretata in combinato disposto con la disciplina generale di riferimento, ovvero con il citato art. 20 della legge n. 241/1990.
Secondo il comma 3 di tale articolo, in particolare, “nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione competente può assumere determinazioni (esclusivamente, si deve arguire secondo la ratio legis) in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”, discendendone l’illegittimità del tardivo provvedimento di diniego, adottato al di fuori dei parametri e delle procedure indicati.
11. Tuttavia, a giudizio del Collegio la censura in esame non può essere ritenuta fondata.
Infatti, in disparte ogni considerazione circa la possibilità di rinvenire all’interno dello stesso provvedimento impugnato le ragioni di interesse pubblico prevalente (ambiente, salute, sicurezza) rispetto all’affidamento del privato (operatore economico ad alta specializzazione professionale, concessionario del servizio, presumibilmente ben consapevole delle prescrizioni applicabili), nonché ragioni d’urgenza (connesse ai medesimi valori costituzionalmente tutelati) tali da consentire il superamento di talune disposizioni procedurali di riferimento, il Collegio osserva quanto segue.
12. Secondo un criterio interpretativo di integrazione sistematica della singola disposizione con la disciplina generale della materia, al fine di individuare tutte le conseguenze giuridiche non previste dalla norma speciale costituita dall’art. 87 del D.Lgs. 1-8-2003, n. 259, occorre fare riferimento alla legge 7-8-1990, n. 241 e successive modifiche ed integrazioni (che traccia la disciplina del procedimento amministrativo) ed, in particolare, all’art. 20 di tale legge, che pone la disciplina generale della figura giuridica in esame (Silenzio assenso).
Ebbene, se è vero (così come pacificamente dedotto dalla ricorrente), che il comma 3 del citato art. 20 limita il successivo potere dell'amministrazione all’intervento in via di autotutela, è altrettanto vero che, secondo il comma 4 dell’art. 20 (non derogato dalla norma speciale in esame), le disposizioni dell’intero art. 20 – e quindi del citato comma 3 - “non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, così come ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri…”
Ora, non pare potervi essere alcun dubbio che il procedimento amministrativo per la localizzazione e realizzazione di un impianto radio trasmittente fisso per telefonia mobile possa riguardare (sotto i plurimi profili dell’impatto urbanistico, ambientale ed estetico, della compatibilità architettonica, della sicurezza statica del manufatto, della protezione dalle scariche elettriche e degli effetti biologici dell’inquinamento elettromagnetico) “il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente (…) la salute e la pubblica incolumità”.
Il principio di cautela implicito nella tutela dei diritti fondamentali della persona alla salute, sicurezza ed integrità fisica, al paesaggio ed all’ambiente (artt. 2, 9 e 32 Cost.), impone, infatti, di leggere l’esclusione, posta dal citato comma 4, come riferita non ai soli procedimenti aventi quale oggetto primario i beni costituzionali sopra indicati, bensì, al contrario, come riferita a tutti i procedimenti comunque “riguardanti” (così recita la norma) gli stessi beni costituzionali, vale a dire, a tutti i procedimenti concernenti fattispecie fatte oggetto di specifiche normative di tutela di quei beni costituzionali, così come accade per gli impianti radioelettrici in esame, che sono disciplinati da numerose norme di sicurezza e di tutela sanitaria ed ambientale ed, in particolare, dal Codice delle comunicazioni e dal T.U. dell’edilizia nonché da varie disposizioni sulla sicurezza degli impianti.
L’interpretazione qui adottata sembra, quindi, essere l’unica compatibile con la finalità di tutela del comma 4, che verrebbe vanificata qualora l’esclusione non valesse per tutti i procedimenti concernenti i valori costituzionali indicati.
Ma se ciò è vero, si è già dato sopra conto (ai precedenti paragrafi 7, 8 e 9) delle specifiche competenze riconosciute in materia, in conformità a specifiche norme costituzionali, al Comune, che deve inoltre veicolare nel nuovo procedimento autorizzatorio unico tutti gli ulteriori profili di sicurezza facenti capo a competenze diverse, mentre la competenza riservata all’ARPA resta limitata al controllo del rispetto dei limiti di esposizione alle onde radioelettriche ed ai campi elettromagnetici.
13. A giudizio del Collegio l’interpretazione qui accolta risponde alla lettera ed alla ratio della norma, nel rispetto delle disposizioni costituzionali di riferimento e del criterio di effettività delle norme dell’ordinamento, considerando sia che la previsione del silenzio –assenso ex art. 87 risulta giustificata proprio dal fatto che altrimenti l’art. 20 non sarebbe stato applicabile alla fattispecie in esame, sia che lo stesso art. 87, a propria volta, non vanifica né comprime nel tempo le preesistenti competenze comunali (né potrebbe farlo senza sollevare problematici profili di legittimità costituzionale) e, quindi, non deroga al citato comma 4 dell’art. 20.
La medesima interpretazione sembra inoltre essere l’unica, in grado di far ritenere costituzionalmente legittima, secondo un criterio di presunzione di legittimità, la previsione dello stesso art. 87 che consente a ciascun Ente locale di prevedere termini più brevi per la conclusione del nuovo procedimento, in quanto non viene previsto alcun limite temporale minimo e ciò, laddove il silenzio avesse effetti preclusivi o fortemente limitativi per l’esercizio delle relative potestà di controllo, potrebbe consentire agli enti locali di abdicare all’esercizio delle proprie competenze, ponendo in pericolo beni costituzionali che necessitano, invece, di una omogenea ed effettiva tutela sul territorio.
14. Secondo le argomentazioni di parte ricorrente, alla tesi accolta dal Collegio si potrebbe obiettare che la limitazione dei poteri dell’Amministrazione, se esercitati successivamente alla formazione del silenzio-assenso, risponde, oltrechè alla insopprimibile esigenza di certezza del diritto da parte dei cittadini interessati, alla stessa natura giuridica del silenzio-assenso previsto dal citato art. 87, che postula la formazione di un atto autorizzatorio, pur tacito, quindi rimuovibile solo in sede di autotutela. Ne conseguirebbe la natura meramente ricognitiva del comma 3 del citato art. 20 rispetto ad un principio generale (la limitazione dei poteri dell’Amministrazione a seguito del formarsi del silenzio-assenso) che, quindi, sarebbe applicabile alla fattispecie di cui all’art. 87 nonostante l’esclusione disposta dal comma 4 dell’art. 20.
Una tale argomentazione non sembra, peraltro, del tutto convincente, in quanto il sillogismo giuridico utilizzato rischia di nascondere la sostanziale, ontologica, diversità che corre fra l’espresso provvedimento che, secondo la generale previsione della legge n. 241/1990 e in conformità ai principi di cui all’art. 97 Cost., conclude in modo motivato un’istruttoria caratterizzata dalla trasparenza, dando conto dell’avvenuta ponderazione di tutti gli interessi, pubblici e privati, introdotti nel procedimento dalla partecipazione degli enti ed uffici competenti e dei soggetti privati interessati, da un lato, e la sua mera simulazione virtuale, astrattamente prevista dalla norma quale estrema ratio a tutela del cittadino, alla stregua del principio del favor libertatis, a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione che ha fallito la sua missione istituzionale di verifica della compatibilità fra libertà e tutela dell’interesse pubblico alla stregua di un criterio di sussidiarietà “verticale”.
Non a caso, l’art. 87 dice che le istanze ”si intendono accolte” (e non che “sono” accolte) mentre secondo l’art. 20 “il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda” (e non “costituisce” accoglimento della domanda), postulando una “equivalenza”, ovvero una assimilazione a certi effetti, ma non un’identità, fra i due diversi casi.
Per tale ragione il legislatore, al fine di dirimere ogni dubbio, ha ritenuto necessaria un’espressa previsione normativa (il comma 3 dell’art. 20 citato) per delimitare, al formarsi del silenzio assenso, i poteri d’intervento dell’Amministrazione, pur fino a quel momento non esercitati a tutela dell’interesse pubblico ad essa affidato, escludendo però, contestualmente (con il citato comma 4 dell’art. 20), che il nuovo istituto possa trovare applicazione laddove il procedimento riguardi beni sottoposti a particolare tutela costituzionale, quali il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la salute e la pubblica incolumità.
Quanto, infine, all’esigenza, affermata da Parte ricorrente, che vi sia certezza giuridica circa la legittimità dell’intervento privato avviato in base al silenzio-assenso, il Collegio osserva, da un lato, la necessaria prevalenza della tutela dei beni costituzionali coinvolti dalla specifica fattispecie in esame, a maggior ragione di fronte ad operatori professionali altamente specializzati quali i gestori di radiotelefonia ed i loro tecnici, ben consapevoli della disciplina di riferimento da rispettare e, dall’altro, la riconducibilità dell’eventuale successivo intervento pubblico all’accertata insussistenza dei requisiti e presupposti di legge già dichiarati dagli stessi interessati nella propria domanda, di modo che si potrebbe anche sostenere, all’opposto di quanto potrebbe apparire ad un primo esame, che l’esigenza di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici chieda proprio di discriminare con chiarezza, fra le opere e le attività private avviate grazie a procedure semplificate, quelle conformi alla prescrizioni ed ai requisiti di legge e quelle che, invece, non avrebbero superato l’ordinaria procedura autorizzatoria poiché non lo sono, e che debbono, quindi, esservi conformate, nel rispetto delle legittime aspettative degli interessati, ma anche di quelle dei potenziali controinteressati, sempre più frequenti, nell’attuale contesto socio-economico ed istituzionale. Allora, sarebbe proprio il residuale intervento pubblico in autotutela, pur necessario quale chiave di chiusura dell’ordinamento, a generare le maggiori criticità rispetto alla certezza del diritto fra i soggetti a diverso titolo interessati, in ragione dell’ampio margine di discrezionalità lasciato all’Amministrazione nella ponderazione dei diversi interessi coinvolti in relazione alle aspettative maturate nel tempo, ponderazione che potrebbe anche, paradossalmente, condurre alla convalescenza delle violazioni non di minore entità sostanziale, bensì di maggior rilievo economico e sociale e, quindi, tendenzialmente, maggiormente lesive per l’Ordinamento, con un possibile pregiudizio del principio di uguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge e, nel caso di attività imprenditoriali, anche del principio della libertà d’iniziativa economica in condizioni di piena concorrenza, sanciti dagli artt. 3, I comma, e 41 Cost, dal Trattato C.E. e dalla Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
15. Le considerazioni fin qui svolte conducono, sulla base di un’autonoma elaborazione giuridica riferita esclusivamente alla specifica fattispecie considerata ed alla relativa disciplina, a ritenere la permanenza del potere del Comune in materia di vigilanza sull'attività di localizzazione e realizzazione di stazioni radio base per telefonia mobile, anche dopo la formazione del silenzio-assenso ex art. 87 Codice delle Comunicazioni, in sostanziale conformità, almeno in relazione agli effetti conseguenti, a quanto già previsto dalla giurisprudenza citata da Parte resistente (fra le altre, TAR Lecce, n. 594/2005: TAR Marche, n. 782/2004 e n. 671/2002;; TAR Veneto, n. 4722/2003; Consiglio di Stato, VI, n. 4453/2002; V, n. 1015/1998).
Ne consegue che a giudizio del Collegio, nel procedimento disciplinato dagli artt. 86 ed 87 del Codice delle comunicazioni per l’installazione di stazioni radio base per la telefonia mobile, il formarsi del “silenzio-assenso” consente all’impresa concessionaria del pubblico servizio di avviare senza indugio la propria attività, secondo il principio di libertà personale ed economica connaturato all’Ordinamento democratico ma, in mancanza di una diversa espressa previsione di legge e riguardando il procedimento anche i beni, muniti di tutela costituzionale, della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente, non può far venire meno il potere-dovere dell’Amministrazione comunale di tutelare, in ogni tempo, gli interessi pubblici ad essa affidati a presidio dei diritti fondamentali della persona, espressamente sanciti dagli artt. 2, 9, 32 e 41, secondo comma, della Costituzione e la cui tutela è almeno in parte affidata al sistema delle Autonomie Locali, secondo il riparto di competenze di cui al Titolo V della stessa Costituzione.
16. I primi due motivi di censura devono, conclusivamente, essere respinti in punto di diritto, e quindi occorre passare all’esame delle ulteriori censure, proposte in via subordinata con il terzo e quarto motivo di ricorso.
Con tali motivi, la ricorrente deduce l'invalidità degli atti impugnati per l'assoluta infondatezza ed illegittimità delle motivazioni addotte a loro sostegno, con la conseguente violazione e falsa applicazione del d. Lgs. n. 259/2003 ed in particolare degli artt. 87 e 93 nonché dell'allegato n. 13; con la conseguente violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 642/1972 ed in particolare degli artt. 19 e 31, nonché del d.p.r. n.380/2001, ed in particolare dell'art. 11, e degli artt. 1418 e 1594 c.c.
Tutto ciò avrebbe inoltre determinato un vizio di eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e per sviamento.
17. In primo luogo, quanto all’affermata irregolarità fiscale dell'istanza di autorizzazione, la ricorrente deduce che l'art. 87 D. Lgs. 259/2003 - chiamato a regolare in maniera uniforme ed inderogabile il contenuto dell'istanza di autorizzazione e dei suoi allegati - non impone l'apposizione della marca da bollo sulla domanda di autorizzazione, né l'assolvimento di altro analogo onere tributario a carico del gestore, consentendo, pertanto, la proposizione dell'istanza di autorizzazione in carta libera.
La ricorrente aggiunge che lo stesso Codice delle comunicazioni elettroniche, in chiusura della disciplina dedicata al procedimento autorizzatorio, all'art. 93 sancisce espressamente, a carico di Pubbliche Amministrazioni, Province e Comuni, il divieto di imposizione, per l'impianto delle reti, di oneri o canoni che non siano previsti dal medesimo Codice.
Conclude, quindi, che la motivazione del provvedimento impugnato si rivela, prima di tutto, viziata dalla palese violazione degli arti. 87 e 93 del D. Lgs. n. 259 del 2003 laddove fonda il diniego sul mancato assolvimento di un onere tributario non previsto dalle norme.
Il Collegio, peraltro, non condivide quanto dedotto da Parte ricorrente, in quanto né la mancata espressa previsione del bollo nel Codice delle Comunicazioni, né il divieto di introdurre ulteriori oneri, imposto dallo stesso Codice agli Enti locali, ostano all’applicazione della tassa statale prevista, in via del tutto generale, per gli atti legali indirizzati all’Amministrazione mediante l’apposizione della marca da bollo, fermo restando che un’eventuale norma derogatoria avrebbe dovuto comunque prevedere la copertura finanziaria delle conseguenti minori entrate per lo Stato, secondo quanto previsto dall’art. 81 Cost.
Diverso apprezzamento merita l’ulteriore profilo di doglianza, secondo cui la decisione del Comune, di rigettare la domanda di Vodafone per la mancata apposizione della marca da bollo, viola la generale normativa che regola tale imposizione fiscale, in quanto la giurisprudenza ha chiarito che l'irregolarità dell'omesso o insufficiente pagamento dell'imposta di bollo non può mai dare luogo ad una invalidità o ad una irregolarità insanabile dell'atto, né l'Amministrazione potrebbe ricollegare a detto inadempimento conseguenze più gravi di quelle stabilite dalla legge.
Al riguardo, il Collegio osserva che gli artt. 19 e 31 D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642, escludono in radice l’irricevibilità degli atti affetti da irregolarità fiscali, imponendo, al contrario a pubblici ufficiali, funzionari e pubblici dipendenti di accettare ed assumere comunque a base dei propri provvedimenti atti non in regola con il bollo, salvo l'obbligo per l'ufficio ricevente di inviare tali atti all'ufficio del registro per la regolarizzazione entro trenta giorni dal ricevimento.
L’operato dell’Amministrazione risulta, quindi, illegittimo, per la parte in cui ha ricollegato, all’irregolarità fiscale della domanda di autorizzazione, non l’avvio della procedura per la regolarizzazione del bollo, bensì la semplice reiezione della stessa domanda.
18. Secondo la ricorrente, ugualmente affetta da gravi ed insanabili vizi è la seconda motivazione del diniego, facente leva sulla pretesa violazione del D.P.R. 380 del 2001, riscontrata dall’Amministrazione sul presupposto che la ricorrente non risultava né proprietaria dell'area su cui è progettato l'intervento, né titolare di altro diritto reale sulla medesima che la legittimasse nei confronti del proprietario.
Il Comune, in particolare, si è rifiutato di prendere in considerazione sia il contratto di locazione concluso tra i signori Selli e Carnicelli, proprietari del terreno di Poggio Lama, e SIRT S.R.l., sia il contratto di sublocazione sottoscritto da SIRT S.r.l. e Vodafone e la dichiarazione dei proprietari di accettazione e ratifica della sublocazione - atti tutti consegnati da Vodafone agli Uffici comunali - asserendo che tali contratti, "non risultando registrati” sarebbero “nulli e quindi incapaci di produrre effetti".
Secondo le deduzioni di Parte ricorrente, la decisione del Comune, di rigettare l'istanza di autorizzazione per l'asserito mancato rispetto delle caratteristiche del permesso di costruire previste dal T .U. dell'Edilizia (D.P.R.n. n. 380/2001) quanto all’allegazione del titolo attestante la disponibilità dell’area, sarebbe illegittima in quanto l'art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003 avrebbe sancito la confluenza dell'iter finalizzato all'ottenimento dell'autorizzazione a costruire impianti di telefonia in un unico ed inderogabile procedimento, destinato a sostituire, e non ad abbinarsi, a quello previsto in materia edilizia, in linea con le esigenze di tempestività e contenimento dei termini.
Da ciò discenderebbe che, non essendo prevista dagli artt. 86 e ss. del D. Lgs. N. 259/2003 l’esibizione del titolo di proprietà o di disponibilità delle aree su cui dovrà essere realizzato l'impianto, né essendo tale onere desumibile dal contenuto del modello d’istanza di autorizzazione fissato dall'all. 13 allo stesso D.Lgs. n. 259/2003 (che nulla impone in proposito), l'obbligo dell'istante di dimostrare il titolo di proprietà o di disponibilità dell'area non avrebbe potuto essere desunto - come invece ha fatto il Comune - da una prescrizione, quale l'art. 11 del D.P.R. 380/2001, dettata in ordine al differente procedimento di rilascio del permesso di costruire.
19. Le predette argomentazioni di Parte ricorrente non risultano condivisibili, in quanto proprio la previsione di un modulo procedimentale unico, in cui confluiscono i profili di tutela radioelettrica e quelli relativi alla realizzazione del manufatto edilizio, postula, al contrario, la contestuale verifica, da parte del Comune, dei profili edilizi ed urbanistici non espressamente derogati dalla disciplina speciale, ivi incluso l’onere dell'istante di dimostrare il titolo di proprietà o di disponibilità dell'area, che è espressamente previsto dall’art. 11 del D.P.R. 380/2001 (T.U. dell’edilizia), e la cui verifica risponde anche ad un più generale criterio di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.), in quanto il rilascio del titolo ad un operatore senza titolo potrebbe causare un ingiustificato dispendio di attività giuridica ed un ingiusto pregiudizio ai titolari dell’area interessata.
Peraltro, occorre evidenziare che la ricorrente deduce anche, in via subordinata, il travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, avendo essa consegnato all'Amministrazione, pur ritenendo di non essendovi tenuta, il contratto di locazione concluso tra i proprietari ed un terzo, il contratto di sublocazione fra esso e la ricorrente e la formale approvazione e ratifica da parte dei locatori.
Al riguardo il Collegio, pur ritenendo pacifica la nullità e/o inefficacia del contratto di locazione non registrato, ed in disparte la verifica di quanto allegato dai proprietari intervenienti circa l’avvenuta registrazione, osserva che la consegna, all’Amministrazione, degli atti negoziali sopra indicati doveva essere ritenuta, comunque, idonea a chiarire l’espresso consenso scritto prestato sia dai proprietari, sia dagli altri soggetti comunque posti (in via di fatto o di diritto) in una situazione di collegamento stabile con l’area in esame, alla presentazione della domanda di autorizzazione.
Anche la quarta ed ultima censura proposta dalla ricorrente deve, quindi, essere accolta, ai sensi e nei limiti di quanto precedentemente osservato.
20. Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto, limitatamente al terzo e quarto motivo di impugnazione, per le ragioni espresse ed entro i limiti esposti ai precedenti punti della motivazione, conseguendone l’annullamento degli atti impugnati e, quindi, la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di autorizzazione, salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Sussistono, infine, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio del 6 novembre e del 18 dicembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Raffaello SESTINI, Presidente - Relatore
Solveig COGLIANI, Consigliere
Mariangela CAMINITI, Primo referendario