T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III TER - Sentenza 5 marzo 2009 n. 2287 Pres. Riggio Est. Fantini Cerrone R. (Avv.ti A. Clarizia e E. Torrelli) c/ S.A.F. S.p.a. (Avv. P. Stella Richter) ed altri.

1. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Impresa non partecipante - Diritto di prelazione – Previsione – Illegittimità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Diritto di prelazione – Accertamento – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Ricorso – Soggetto non partecipante – Legittimazione – Esclusione.

1. Nelle procedure di gara – nella specie per la vendita di una piantagione di pioppi - è illegittima la previsione della lex specialis che preveda un diritto di prelazione in favore di impresa non partecipante poiché l’Amministrazione, una volta fissate le regole di gara, è tenuta, in base ai principi nazionali di carattere generale e alla normativa comunitaria, a selezionare soltanto le offerte pervenute, restando preclusa in ogni caso la possibilità di ricorrere ad imprese che non hanno partecipato alla gara.

2. Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario l’azione di accertamento del diritto di prelazione (e la sua efficacia reale o soltanto obbligatoria) di un privato in presenza di contratti con l’Amministrazione enucleando chiaramente un rapporto paritetico tra privato e P.A. coinvolgente diritti soggettivi.

3. E’ inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto contro un’aggiudicazione da un soggetto che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara pubblica, e formalizzato la propria offerta, atteso che il nostro ordinamento offre tutela ad una situazione giuridica soggettiva qualificata e differenziata rispetto a quella del quisque de populo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter – Composto dai Magistrati: Italo RIGGIO Presidente Stefano FANTINI Componente relatore Diego SABATINO Componente ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 7251 del 1996 Reg. Gen. proposto da Cerrone Raffaele, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della San Benedetto S.r.l., che agisce anche quale procuratore speciale del sig. Autilio Luciano, e da Autilio Luciano, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Angelo Clarizia ed Evelina Torrelli, presso i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, alla Via Principessa Clotilde n. 2; contro Società Agricola Forestale per le Piante da Cellulosa e Carta – S.A.F. S.p.a. in liquidazione coatta amministrativa, in persona del Commissario liquidatore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo Stella Richter, presso il quale è elettivamente domiciliata al Viale Mazzini n. 11;

e nei confronti

del M.I.C.A., in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale delo Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12; per l’annullamento - della nota del Commissario Liquidatore della S.A.F. in l.c.a. prot. n. 4541 del 7/5/96, con la quale comunica di non avere proceduto all’aggiudicazione del pioppeto denominato “Cerzolla e Parco”, sito nel Comune di Marsiconuovo (PZ) oggetto della vendita tenutasi il 3/4/96, ed informa che detto pioppeto sarà posto in vendita il successivo 20/6 con apposita asta pubblica; - del verbale di gara redatto per atto notaio Pantano di Roma rep. n. 38582 del 2/4/96; - dell’avviso di gara, senza data, con il quale si dispone la vendita, in quattro distinti lotti di n. 4 pioppeti, ivi compreso quello denominato “Cerzolla e Parco” e si fissa l’incanto al 20/6/96; - di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, con il quale è stato disposto l’annullamento della gara e dell’aggiudicazione. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.A.F. S.p.a. in l.c.a. e del Ministero intimato; Vista la memoria prodotta da parte ricorrente a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza dell’11/12/2008, il Cons. Stefano Fantini; Udito l’Avv. Clarizia per i ricorrenti, e l’Avv. dello Stato Venturini per l’Amministrazione resistente; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Con atto notificato nei giorni 17/5/96 e seguenti e depositato il successivo 29/5 il sig. Autilio, proprietario del fondo sito in località “Cerzolla e Parco”, in Comune di Marsiconuovo, della superficie di ettari 8.70.34, premette di averlo concesso in affitto, per la durata di dodici anni con possibilità di proroga per un ulteriore biennio, alla S.A.F., autorizzando la società ad effettuare sull’intera superificie una piantagione di pioppi. A titolo di corrispettivo la S.A.F. si impegnava a corrispondere un canone pari al 40% dell’intera produzione lorda vendibile calcolata al prezzo di macchiatico del legname esistente all’epoca del taglio. Espone che con avviso pubblicato in data 16/2/96 sul Bollettino Ufficiale della Regione Basilicata ed in data 16/3/96 sul quotidiano “Il Sole 24 ore” il Commissario Liquidatore della S.A.F. in l.c.a. ha indetto una procedura di gara per la vendita di una piantagione di pioppi ubicata nel Comune di Marsiconuovo, invitando gli interessati ad inviare, in busta chiusa, entro le ore 13 del 3/4/96, offerte di acquisto della piantagione suddetta. Aperte le buste, la migliore è risultata l’offerta della ditta Della Calce per l’importo di lire 211.775.000; come emerge dal verbale del 3/4/96, successivamente alla lettura della graduatoria, il sig. Cerrone, in qualità di procuratore del sig. Autilio, proprietario del fondo su cui insiste la piantagione posta in vendita, coltivata dalla S.A.F. nella qualità di affittuaria, e titolare del diritto di prelazione ex art. 6 del contratto di affitto stipulato in data 7/10/83, offriva il prezzo di lire 212.000.000, e depositava l’importo di lire 65.000.000 a titolo di deposito cauzionale, come previsto dall’avviso di vendita. Lamenta come con l’impugnata nota del 7/5/96 il Commissario liquidatore abbia comunicato che “in applicazione di quanto previsto dalle condizioni di vendita ed in considerazione delle contestazioni insorte, sono venuto nella determinazione di non procedere all’aggiudicazione del pioppeto”, aggiungendo altresì che il pioppeto in questione sarebbe stato posto in vendita il successivo 20/6/96 alle ore 15 con il metodo della pubblica asta con partecipazione diretta ed offerte in aumento. Quindi con bando di gara il Commissario liquidatore della S.A.F. ha indetto un pubblico incanto per la vendita del pioppeto e di altri lotti, fissando al 20 giugno la data della vendita. Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto : 1) Violazione dei principi in tema di procedure ad evidenza pubblica; eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione; sviamento. Ex art. 2 del d.l. 27/8/1994, n. 513, convertito nella legge 8/10/1994, n. 595 il Commissario liquidatore per la vendita deve seguire le procedure ad evidenza pubblica; ne consegue l’illegittimità della decisione del Commissario di non procedere all’aggiudicazione definitiva in favore dei ricorrenti, che avevano presentato la migliore offerta. E’ altresì evidente il difetto di motivazione che inficia il provvedimento gravato, ove la mancata aggiudicazione è motivata semplicemente con riferimento alle “contestazioni insorte”. Si consideri inoltre che il nuovo bando di gara ha fissato nel nuovo incanto un valore di stima del pioppeto di lire 180.000.000, notevolmente inferiore sia rispetto al prezzo più vantaggioso offerto dai ricorrenti, risultato aggiudicatario, sia rispetto alle altre offerte pervenute alla S.A.F. Il Commissario avrebbe dovuto limitarsi a prendere atto della dichiarata volontà del sig. Cerrone di avvalersi del diritto di prelazione, a verificare che l’offerta da lui presentata (pari a lire 212.000.000) era superiore a tutte quelle pervenute alla S.A.F. ed a formalizzare l’aggiudicazione, pervenendo alla stipula del contratto di compravendita. 2) Illegittimità del bando relativo alla gara per la vendita di n. 4 pioppeti fissata per il 20/6/1996 in via derivata dalla illegittimità dell’annullamento dell’asta pubblica espletata il 3/4/1996. Resistono in giudizio il M.I.C.A.e la S.A.F. S.p.a. in l.c.a. All’udienza dell’11/12/2008 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. - Occorre preliminarmente, per completezza di esposizione, disattendere l’eccezione di difetto di giurisdizione nei termini sollevati dal M.I.C.A. con la nota prot. n. 101750 in data 13/6/96, e cioè nella prospettiva che difetterebbe una ragione pubblicistica per cui la S.A.F. in l.c.a. doveva procedere con una gara ad evidenza pubblica alla vendita delle piantagioni, vertendosi dunque al cospetto di attività di diritto privato. Ed invero, come condivisibilmente rilevato da parte ricorrente, anche con la memoria depositata in data 28/11/08, la S.A.F. in l.c.a. apparteneva al gruppo E.N.C.C. (ente nazionale per la cellulosa e la carta), costituito con legge 13/6/1935, n. 1453, e posto in liquidazione con d.l. 27/8/1994, n. 513, convertito nella legge 28/10/1994, n. 595. L’art. 1, III comma, del predetto d.l. n. 513/94 stabilisce che “il Ministro dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, su proposta del Commissario liquidatore, può disporre con propri decreti la liquidazione coatta amministrativa di una o più società controllate dall’E.N.C.C., a norma del Titolo V del r.d. 16/3/1942, n. 267”; la S.A.F., in particolare, è stata posta in l.c.a. con d.m. 22/9/1994. Ancora più significativamente, il successivo art. 2, nel disciplinare il piano di liquidazione dell’E.N.C.C., dispone che questo debba privilegiare soluzioni che prevedano, tra l’altro, modalità di alienazione del patrimonio “adottando procedure ad evidenza pubblica nella scelta del contraente” (II comma, lett. c). Può dunque ritenersi che la S.A.F. in l.c.a. fosse tenuta ad adottare una procedura di evidenza pubblica per la vendita dei pioppeti, seppure semplificata, quale risulta dall’invito ad offrire in data 7/2/96, desumendosi dalla legge l’obbligo di seguire un procedimento amministrativo, che, benché non disciplinato nel dettaglio, garantisca la trasparenza, l’imparzialità e la non discriminazione nella scelta (che sono poi anche i principi, taluni di imprinting comunitario, recepiti dall’art. 1 della legge 7/8/1990, n. 241, ed estesi dal successivo comma 1 ter anche ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative). Ne consegue la giurisdizione, in questa prospettiva, del giudice amministrativo, assumendo l’aggiudicazione, e, specularmente, la mancata aggiudicazione valenza amministrativa, integrando una vera e propria determinazione autoritativa all’esito di una procedura selettiva (in termini T.A.R. Umbria, 9/2/2007, n. 98; T.A.R. Valle d’Aosta, 13/2/2008, n. 8). Il che conferma, del resto, sul piano sostanziale, un più generale indirizzo giurisprudenziale consolidatosi nel senso di ritenere che per la scelta del contraente privato occorre comunque seguire una procedura comparativa, quand’anche semplificata, in relazione a tutte le attività contrattuali dell’Amministrazione, anche concernenti negozi gratuiti, seppure non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale, o di derivazione comunitaria (ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 10/1/2007, n. 30). 2. - Il ricorso evidenzia peraltro, ad avviso del Collegio, differenti profili che ne precludono l‘esame nel merito, imponendo una pronuncia in rito. In particolare, si desume dal verbale in data 3/4/1996 che i ricorrenti non hanno partecipato alla gara in questione, avendo presentato offerte la Edil Legno S.r.l., la De Sio Matteo e Lucio S.n.c., la Pizzichillo Legnami S.n.c. e la ditta Della Calce Sabato, risultata poi aggiudicataria per avere prodotto l’offerta più vantaggiosa. I ricorrenti (o, meglio, il sig. Cerrone per conto del sig. Autilio) si sono limitati ad esercitare, ad aggiudicazione avvenuta, il diritto di prelazione riconosciuto al proprietario dall’art. 6 del contratto di affitto in data 7/10/1983. Ora, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, è inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto da un soggetto che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara pubblica, e formalizzato la propria offerta, atteso che il nostro ordinamento offre tutela ad una situazione giuridica soggettiva qualificata e differenziata rispetto a quella del quisque de populo (ex multis T.A.R. Sardegna, Sez. I, 23/1/2007, n. 309; T.A.R. Lazio, Sez. II, 13/11/2006, n. 12331; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 28/2/2006, n. 96; T.A.R. Valle d’Aosta, 16/2/2005, n. 23). E’ vero che detto orientamento si è formato con riguardo alla contestazione di clausole del bando di gara, o delle modalità di svolgimento della stessa, ma, a fortiori, è predicabile allorché si censuri la decisione dell’Amministrazione di non procedere all’aggiudicazione del contratto, presupponente la partecipazione alla gara. Proprio con riferimento alla previsione, contenuta nella lex specialis (peraltro, nel caso di specie, mancante), del diritto di prelazione in favore di impresa non partecipante alla gara, la giurisprudenza amministrativa prevalente ne sostiene l’illegittimità, nella considerazione che rientra tra i principi di carattere generale della normativa comunitaria, ed applicabili ad ogni procedura di evidenza pubblica, quello che impone all’Amministrazione, una volta fissate le regole di gara, di selezionare le offerte pervenute, restando preclusa in ogni caso la possibilità di ricorrere ad imprese che non hanno partecipato alla gara (così Cons. Stato, Sez. VI, 24/5/2000, n. 3309; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 10/6/1996, n. 318). 3. - Si potrebbe obiettare che una siffatta pronuncia in limine litis privi di tutela i ricorrenti, ove si volesse interpretare il petitum sostanziale del ricorso (e cioè la pretesa dedotta in giudizio) come finalizzato all’esercizio del proprio diritto di prelazione, il quale deve essere assicurato anche in presenza di contratti della P.A. A questo proposito la giurisprudenza della Corte Suprema è orientata nel senso che le modalità per l’esercizio del diritto di prelazione devono rinvenirsi sul terreno del diritto privato comune, mediante l’applicazione degli schemi civilistici dell’istituto, con gli opportuni adattamenti che ad esso vanno apportati nei casi in cui l’alienazione provenga da un ente pubblico, che voglia (melius : debba) avvalersi degli strumenti pubblicistici per la scelta del contraente e per pervenire alla conclusione del contratto (ex multis Cass., Sez. III, 12/1/2006, n. 411). Ma in tale prospettiva, lamentandosi in definitiva la mancanza di un formale invito ad esercitare la prelazione ad un dato prezzo, l’azione di accertamento del diritto di prelazione (e la sua efficacia reale, o soltanto obbligatoria) enuclea chiaramente un rapporto paritetico tra Amministrazione e privato, coinvolgente diritti soggettivi, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario; il che imporrebbe comunque una pronuncia di inammissibilità del presente ricorso. 4. - La declaratoria di inammissibilità del ricorso giustifica comunque, sussistendone giusti motivi, la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11.12.2008.

Italo Riggio Presidente Stefano Fantini Componente, Est.