REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 2354 del 1998, proposto da:

Serrao D'Aquino Francesco, rappresentato e difeso dall'avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Gherardo Marone in Napoli, via Cesario Console N. 3; contro l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio, per l’annullamento della nota dell’A.S.L. Napoli 1 n. 843 del 22.1.1998, a riscontro dell’atto di diffida inoltrata dal ricorrente in data 11.12.1997 per il riconoscimento di funzioni superiori, e per la condanna dell’intimata Amministrazione, in persona del legale rappresentante pro-tempore, al pagamento in favore del ricorrente delle differenze retributive a lui spettanti per avere espletato le funzioni superiori di Primario del Servizio di Chirurgia presso il presidio ospedaliero “Nuovo Pellegrini” ed Ospedale Psichiatrico “Leonardo Bianchi”, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. Visto il ricorso con relativi allegati, Vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente, Visti gli atti tutti di causa; Vista l’ordinanza n. 701 del 16 ottobre 2008 della Sezione di reinscrizione del ricorso nel ruolo per gli eventuali adempimenti richiamati in motivazione; Udita alla pubblica udienza del 19 febbraio 2009 la relazione del cons. dr. V. Cernese; Uditi altresì i difensori delle parti presente come da verbale, Ritenuto e considerato in FATTO e DIRITTO 1- Il ricorrente - dipendente della ex U.S.L. n° 42 di Napoli in servizio con la qualifica di Aiuto di ruolo della Divisione di Chirurgia Generale presso il presidio ospedaliero “Leonardo Bianchi” - espone di avere svolto funzioni primariali del servizio di Chirurgia del “Nuovo Pellegrini” dall’1.6.1987 all’1.9.1987 e dall’1.1.1998 all’1.4.1988, e di esplicare tuttora ininterrottamente ed esclusivamente le funzioni primariali del Servizio di Chirurgia del “Leonardo Bianchi”sin dall’11.7.1988. 2- Di qui la sua domanda giudiziale di annullamento della nota n. 843 del 22.1.1998 con la quale l’A.S.L. Napoli 1, a riscontro di formale diffida dell’11.12.1997 comunica che << agli atti della ex U.S.L. n. 47 e di questa A.S.L. non risultano provvedimenti formali (atti deliberativi) di riconoscimento di dette funzioni >>, seguita dalla richiesta di condanna dell’Amministrazione intimata al pagamento delle differenze retributive riconosciute spettanti per mansioni superiori ai sensi dell’art. 29 D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, oltre alle maggiori somme a titolo di rivalutazione monetaria ed interessi legali. 3- Il ricorso deve essere accolto relativamente al periodo dall’1.6.1987 all’1.9.1987 e dall’1.1.1988 all’1.4.1988, nonché dall’11.7.1988 al 23.2.1994. Quanto affermato dal ricorrente trova il testuale conforto della documentazione da lui prodotta in giudizio, dalla quale si evince che con deliberazione commissariale della U.S.L. n. 42 n. 1241/c del 23 giugno 1987 si era ritenuto << di dover conferire al dott. Serrao d’Aquino Francesco, aiuto di ruolo della divisione di Chirurgia Generale, in possesso dei maggiori titoli, le funzioni di primario a decorrere dall’1.6.1987, limitatamente al periodo dell’assenza per malattia del titolare >>, circostanza questa avveratasi dall’1.6.1987 all’1.9.1987 e dall’1.1.1988 all’1.4.1988. Inoltre con ordine di servizio n. 77 dell’8 luglio 1988 il Presidente dell’U.S.L. n. 42 disponeva che << dall’11.7.1988 l’equipe chirurgica della Divisione di Chirurgia Generale e di P.S. dell’Ospedale nuovo Pellegrini, assicuri per l’intero arco delle 24 ore, le prestazioni chirurgiche ordinarie e di emergenza per i ricoverati del Presidio Ospedaliero Leonardo Bianchi >>. Ne deriva - come attestato dal Direttore Sanitario dell’Ospedale L. Bianchi con atto prot. 3828 del 4.12.1989 e dal Direttore dell’U.S.L. n. 42, con atto del 23.2.1994 depositati in giudizio dalla difesa del ricorrente - che quest’ultimo, in esecuzione del citato ordine di servizio n. 77/1988, ha disimpegnato le relative funzioni primariati, dal giorno 11.7.1988 fino al 23.2.1994 (data del predetto attestato), su un posto vacante nella pianta organica del predetto Ospedale. 4- Pertanto, nella fattispecie, deve essere ribadito l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa a partire dalla sentenza 16 marzo 1991 n. 2 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo il quale, in applicazione della norma di cui all’art. 29 D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, per il riconoscimento delle differenze retributive nel caso dello svolgimento delle funzioni superiori di primario è sufficiente che si siano verificate due condizioni: che le mansioni siano state esercitate su posto vacante in pianta organica e che sussista l'obbligo del dipendente di esercitarle (Cfr. Cons. St. Sez. V 16 dicembre 2004 n. 8089, 1 dicembre 2003 n. 7803, 20 ottobre 2004 , n. 6784, 20 settembre 2005 , n. 4814, 7 luglio 2005 n. 3746, maggio 2005 23 n. 2579, 12 aprile 2005 n. 1640). La maggiore retribuzione dell' aiuto ospedaliero che eserciti le funzioni di primario non spetta, infatti, solo quando l'assegnazione temporanea non ecceda i sessanta giorni (Cfr. Consiglio Stato sez. V 16 ottobre 2002 n. 5613). 5- Quanto sopra comporta che il ricorso merita accoglimento con riferimento al periodo dall’1.6.1987 all’1.9.1987 e dall’1.1.1988 all’1.4.1988, nonché dall’11.7.1988 fino al 23.2.1994, con previo annullamento della nota dell’A.S.L. NA 1 n. 843 del 22.1.1998 e conseguente accertamento dell'obbligo dell'Azienda intimata di corrispondere le richieste differenze retributive, oltre gli interessi e la rivalutazione monetaria. A tale accertamento consegue la condanna dell’Amministrazione al pagamento di quanto risulterà dovuto. 6- Quanto ai criteri di computo delle predette somme, vanno osservati i principi dettati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 3 del 15 giugno 1998, con divieto del cumulo delle somme dovute a titolo di interessi legali e rivalutazione monetaria per gli emolumenti retributivi maturati entro il 31 dicembre 1994, essendo stato introdotto il divieto di cumulo per i crediti di lavoro con decorrenza 1° gennaio 1995, dall’art. 22, comma 36, L. 23 dicembre 1994, n. 724 e conteggio separato degli uni e dell’altra, a decorrere dalla maturazione dei singoli crediti, sulla sorte capitale al netto delle ritenute fiscali e previdenziali, con la conseguenza che, unicamente a partire dal 1° gennaio 1995, l’importo dovuto a titolo di interessi non va portato in detrazione dalle somme eventualmente spettanti a ristoro della svalutazione monetaria. 7- Le spese giudiziali seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, V Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così dispone: a) lo accoglie; per l’effetto, annulla la nota dell’A.S.L. Napoli 1 n. 843 del 22.1.1998, n. 843; b) condanna l’intimata Amministrazione al pagamento in favore del ricorrente delle somme in motivazione indicate a titolo di differenze stipendiali per il periodo dal dall’1.6.1987 all’1.9.1987 e dall’1.1.1988 all’1.4.1988, nonché dall’11.7.1988 al 23.2.1994, con interessi legali e rivalutazione monetaria; c) condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento in favore del ricorrente della somma di € 1000 (mille), comprensive di diritti, onorari ed altre competenze. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19/02/2009 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Onorato, Presidente Andrea Pannone, Consigliere Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/03/2009