T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 26 febbraio 2009 n. 1116 Pres. F. Donadono, est. F. Guarracino Pubblialifana S.r.l. (avv.ti Salvatore Della Corte e Luca Ruggiero) c. Comune di Casavatore (N.C.) c. F. Imm. S.r.l. (avv.ti Mauro Ciani e Paolo Vosa

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Esclusione - Nel caso in cui le giustificazioni in merito al sospetto di anomalia dell’offerta presentata siano state presentate non nel termine di 10 giorni previsto dall’articolo 88 del Codice dei Contratti (d.lgs. 163/2006) - Illegittimità – Sussiste – Ragioni - Fattispecie.

E’ illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica nel caso in cui la stessa abbia presentato le giustificazioni afferenti il sospetto di anomalia dell’offerta presentata successivamente alla scadenza del termine dei 10 giorni previsto dall’art. 88, comma II, del D.Lgs. 163/06. La disposizione dell’art. 88, comma 2, cit., la quale prevede un termine 'non inferiore a dieci giorni' entro il quale presentare le giustificazioni, è infatti posta a garanzia della completezza delle informazioni che la partecipante all’appalto deve rendere e, pertanto, non può ritenersi quale termine perentorio: (Nel caso in esame il TAR ha accolto il ricorso, dichiarando l’illegittimità dell’esclusione dalla gara della ditta ricorrente, in quanto la stessa è stata esclusa non per la inadeguatezza della sua offerta bensì perché per le giustificazioni in merito alla congruità delle offerte presentate non è stato rispettato il termine dei 10 giorni ex art. 88, comma II, D.Lgs. 163/06, ritenuto erroneamente perentorio dalla stazione appaltante).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 2891 del 2008, proposto da:

Pubblialifana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore rag. Ida Mastrangelo, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv. Salvatore Della Corte e Luca Ruggiero, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, via Vittorio Veneto n. 288/A; contro Comune di Casavatore, non costituito in giudizio; nei confronti di F. Imm. S.r.l., in persona del legale rappresentante dott. Giorgio Dragotto, rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Ciani e Paolo Vosa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, via Giuseppe Fiorelli n. 14; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della determinazione n.54 del 23.4.08 del responsabile Area tecnica del Comune di Casavatore con la quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di lettura dei consumi idrici utenze acquedotto comunale; della nota del 19.3.08 a firma del responsabile Area SS.TT. del Comune di Casavatore con la quale è stato comunicato il mancato esame delle giustificazioni prodotte dalla società ricorrente e l’esclusione della stessa dalla procedura di gara, nonché l’incameramento della polizza fideiussoria; della nota del 5.2.08 a firma del responsabile Area SS.TT. del Comune di Casavatore con la quale è stata richiesta alla società ricorrente di presentare, nel termine di dieci giorni, “le giustificazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta”; della richiesta di parere formulata dal Comune di Casavatore con nota n.359 dell’1.4.2008 e del relativo parere legale, entrambi richiamati nel provvedimento impugnato sub a); di ogni altro atto o provvedimento preordinato, connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresi – ove esistenti – l’aggiudicazione definitiva dell’appalto ed il relativo appalto. nonché per la declaratoria della società ricorrente a essere riammessa alla gara d’appalto de qua e per la condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente, ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80/1998 e s.m.i. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di F. Imm. S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/02/2009 il dott. Francesco Guarracino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con il ricorso in esame la PubbliAlifana s.r.l. ha impugnato, unitamente agli presupposti indicati in epigrafe, la determinazione del responsabile area tecnica del Comune di Casavatore n. 54 del 23.4.08, iscritta al registro generale delle determinazioni dell’anno 2008 al n. 220 del 28.4.08, con cui è stata esclusa da una gara indetta dal Comune di Casavatore con bando prot. n. 14/AA/SS.TT. del 6.12.2007 per l’affidamento del “servizio di lettura dei consumi idrici utenze acquedotto comunale – verifica, elaborazione e caricamento letture su supporto informatico – emissione fatture con stampa ed imbustamento delle stesse – gestione sportello acquedotto, front-office” della durata di mesi 24, di cui era risultata aggiudicataria provvisoria. L’esclusione delle società ricorrente dalla gara era stata disposta per aver prodotto le giustificazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta con ritardo rispetto al termine indicato nella nota prot. 2751 del 5.2.2008 con cui la stazione appaltante le aveva comunicato l’avvio del procedimento di verifica della congruità dell’offerta. Col medesimo provvedimento di esclusione erano stati, altresì, disposti l’incameramento della cauzione provvisoria e l’aggiudicazione provvisoria a favore della ditta seconda classificata F.Imm. s.r.l. Con due motivi di gravame, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto più profili, la ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione cautelare dell’efficacia e con risarcimento del danno, sostenendo che il termine eventualmente fissato per la produzione delle giustificazioni non può essere ritenuto perentorio a pena di esclusione e che, comunque, la stazione appaltante non poteva legittimamente incamerare la cauzione provvisoria, mostrando di far applicazione, piuttosto che dell’art. 88 d.lgs. 163/06 sul subprocedimento di verifica della congruità delle offerte, dell’art. 48 della medesima legge in tema di controllo sul possesso dei requisiti, che sanziona la mancata prova degli stessi nel termine di dieci giorni dalla richiesta con l’esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza. Il Comune di Casavatore, ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito. Ha resistito in giudizio con memoria di costituzione e scritti difensivi la contro interessata F.IMM. s.r.l., concludendo per il rigetto del ricorso. Con ordinanza del 4 giugno 2008, n. 1594, la domanda cautelare è stata accolta. Con memoria depositata il 29.1.2009 la Pubblialifana ha reso noto che nelle more del giudizio, dopo essere stata riammessa alla gara con determinazione n. 124 del 18.7.2008, le è stato aggiudicato definitivamente l’appalto con determinazione n. 172 del 6.10.2008, conseguendo l’affidamento del servizio con verbale del 18.11.2008 e stipula del contratto in data 5.12.2008. Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO 1. - Con nota prot. 2751 del 5 febbraio 2006 il Comune di Casavatore, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria della gara di oggetto alla PubbliAlifana s.r.l. e rilevato che il ribasso dalla stessa offerto superava il 50% dell’importo a base d’asta, invitava la predetta società a produrre le giustificazioni sugli elementi costitutivi dell’offerta entro il termine di 10 gg. dalla ricezione della nota medesima, soggiungendo: “Si ricorda che il termine deve ritenersi perentorio e che la mancata presentazione di tale documentazione comporterà l’esclusione della ditta dalla gara d’appalto e l’applicazione delle penalità previste dalla normativa vigente”. La nota era anticipata alla PubbliAlifana via telefax in data 7 febbraio 2008 e poi trasmessa con raccomandata a/r. La PubbliAlifana faceva pervenire le giustificazioni con consegna a mano alla stazione appaltante il 4 marzo 2008. Con nota del 19.3.2008 prot. n. 6263 il responsabile dell’Area SS.TT. del Comune, in qualità di responsabile del procedimento, comunicava alla odierna ricorrente che, in ragione del ritardo nella trasmissione delle giustificazioni, l’amministrazione non le aveva prese in considerazione e la aveva esclusa dalla gara. Con nota del 30.4.2008, prot. n. 8999, era infine comunicata alla PubbliAlifana la determinazione n. 54 del 23.4.08 (iscritta al reg. gen. determinazioni anno 2008 al n. 220 del 28.4.08) del responsabile dell’Area tecnica/responsabile del procedimento con cui, non avendo prodotto le giustificazioni entro il termine stabilito, la PubbliAlifana veniva esclusa dalla gara con incameramento della cauzione provvisoria e aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della seconda classificata F.IMM. s.r.l. 2. – Sono controverse in giudizio la perentorietà del termine per la produzione delle giustificazioni indicato nella nota prot. 2751 del 5 febbraio 2006 e, in tal caso, la sua legittimità. 3. – Nessuna previsione di termini perentori per la produzione delle giustificazioni richieste in fase di verifica della congruità delle offerte è, innanzitutto, rinvenibile nel bando e nel capitolato di gara, che nulla dispongono al riguardo. 4. – Quanto alla disciplina legislativa, l’art. 88, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, stabilisce che “all’offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste”. La disposizione non qualifica questo termine come perentorio, né commina espressamente alcuna sanzione per il caso di sua inosservanza, diversamente da quanto stabilito dall’art. 89, co. 4, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, il quale, fissato senz’altro in dieci giorni dalla richiesta il termine per la presentazione delle giustificazioni, prevedeva che “se la risposta non perviene in tempo utile o comunque non è ritenuta adeguata, la stazione appaltante esclude la relativa offerta e aggiudica l’appalto al miglior offerente rimasto in gara”. L’art. 88 d.lgs. 163/06, invero, non contempla ipotesi di esclusione automatica, viste con disfavore dall’ordinamento comunitario, ma prevede l’esclusione soltanto di quelle offerte che siano risultate, all’esito del procedimento di verifica, nel loro complesso inaffidabili (co. 7). L’inosservanza di oneri procedimentali da parte dell’offerente, il quale ometta di produrre le giustificazioni, ovvero le produca con ritardo o non si presenti all’audizione, pertanto, non costituisce di per sé valido motivo di esclusione, ma può riflettersi negativamente in termini di concreto apporto al giudizio di verifica di anomalia, che potrà, comunque, procedere pur in assenza di contraddittorio. Questo principio, informato alla ricerca d’un necessario contemperamento tra l’esigenza di garantire all’offerente la possibilità di un contraddittorio e l’interesse della stazione appaltante a definire la gara in tempi rapidi, si manifesta, ad avviso del Collegio, con sufficiente chiarezza nel combinato disposto dei commi 5 e 7 dell’art. 88, da cui emerge che anche quando l’offerente, convocato per la verifica in contraddittorio dell’offerta che, malgrado le giustificazioni fornite, sia apparsa eccessivamente bassa, non si è presentato alla data stabilita, la sua esclusione può essere disposta non già per effetto della sua mancata comparizione, ma pur sempre della inaffidabilità della offerta. 5. – Nel caso in esame l’esclusione della PubbliAlifana non è stata disposta per inadeguatezza della offerta rispetto al costo del servizio e dei connessi oneri di sicurezza, ma per il solo dato formale del mancato rispetto del termine assegnato alla società per la produzione delle giustificazioni, ritenuto perentorio e sanzionabile con l’estromissione dalla gara, come esplicitato sia nella determinazione di esclusione n. 54 del 23.4.09 che nella precedente comunicazione prot. n. 6263 del 19.3.2008. Peraltro, successivamente l’offerta è stata ritenuta congrua dalla stazione appaltante che, riammessa la ricorrente alla gara a seguito dell’ordinanza cautelare di questo Tribunale, le ha poi aggiudicato definitivamente l’appalto. 6. – Va, infine, detto che nella nota prot. 2751 del 5.2.2008 con cui la PubbliAlifana è stata invitata a produrre le giustificazioni, dove a proposito del termine indicato per la loro presentazione si legge “si ricorda che il termine deve ritenersi perentorio e che la mancata presentazione di tale documentazione comporterà l’esclusione della ditta dalla gara”, l’uso del sintagma verbale “si ricorda” indica l’atto del richiamare alla memoria fatti o circostanze preesistenti (nel caso di specie, la perentorietà del termine - quale dato di fatto, qualificazione giuridica discendente dalla norma - e la possibile conseguenza dell’esclusione dalla gara), piuttosto che esprimere una volontà precettiva ad hoc. Vale a dire, la stazione appaltante non appare assegnare, con detta nota, carattere perentorio al termine sanzionandone la inosservanza con l’esclusione dalla gara, con integrazione postuma della stessa lex specialis, ma assume (“deve ritenersi”) che l’uno e l’altra (il carattere perentorio; la sanzione per l’omessa produzione nel termine delle giustificazioni) siano già nella legge. La nota, dunque, si limita ad assumere una interpretazione della legge, che tuttavia, per quanto si è detto, non corrisponde al vero, l’art. 88 d.lgs. 163/06 non sanzionando affatto con l’esclusione il deposito tardivo delle giustificazioni. 7. – Conseguentemente, assorbito quant’altro, il gravame va accolto con annullamento, per l’effetto, del provvedimento impugnato. Quanto alla domanda di risarcimento del danno in forma specifica, avendo nelle more del giudizio il Comune di Casavatore riammesso alla gara la società ricorrente aggiudicandole definitivamente l’appalto con successiva stipula del contratto, l’annullamento del provvedimento impugnato, consolidando l’esito della gara favorevole alla società ricorrente, soddisfa integralmente l’interesse azionato. 8. – Ricorrono giusti motivi, stante l’esistenza di oscillazioni giurisprudenziali in materia, per la compensazione delle spese di lite tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo della Campania, sezione prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. ---------- Spese compensate. ------ Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11/02/2009 con l'intervento dei Magistrati: Fabio Donadono, Presidente FF Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore Michele Buonauro, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/02/2009