REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 2376 del 2008, proposto da:

Perillo Maria, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Diana, ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del T.A.R.; contro Comune di Giugliano in Campania; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - dell'ordinanza di demolizione emessa dal dirigente del settore assetto del territorio del comune di Giugliano in Campania 20 settembre 2007, n. 124 con la quale è stata disposta la demolizione di opere abusive; - del verbale di sopralluogo dell'ufficio servizio controllo edilizia privata del Comune intimato 3 agosto 2007, n. 38.477; - del verbale di accertamento di inottemperanza redatto dal Comando Polizia Municipale del suddetto Comune il 6 febbraio 2008; - di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali; Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12/02/2009 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con il gravame in epigrafe, la ricorrente impugna l’ordine di demolizione n. 124/2007, spedito dal Comune di Giugliano in Campania a fronte dell’abusiva realizzazione di opere in difformità dal permesso di costruire n. 34/2007. Segnatamente, il predetto Ente rilasciava al ricorrente il titolo abilitativo n. 34/2007, autorizzando la costruzione di un sottotetto non abitabile sul fabbricato ubicato in Via San Gregorio Magno, n. 4. Nell’esecuzione della suddetta opera venivano, però, rilevate talune difformità, e consistenti nel cambio di destinazione d'uso da sottotetto non abitabile ad uso abitativo, innalzamento della quota rispetto grafici di progetto da metri quattro a metri 4,40 e da metri zero a metri 3,10 su due lati, realizzazione di tramezzature interne della divisione dei vari ambienti, pavimentazione rivestimenti della cucina e dei bagni. Sulla scorta di tali sopravvenienze, il Comune di Giugliano in Campania spediva il titolo monitorio oggetto del presente gravame. Avverso tale atto, con il ricorso in epigrafe, il ricorrente ha articolato le seguenti censure: 1) violazione e falsa applicazione della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione giusto procedimento. Erroneità dei presupposti. Illogicità manifesta. Contraddittorietà. L'Amministrazione avrebbe disposto la demolizione senza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento. Nel caso di specie non sarebbe sussistita alcuna urgenza di provvedere atteso che l'ordine di demolizione è intervenuto a distanza di circa due mesi dal verbale di sopralluogo redatto dall'ufficio tecnico; 2) violazione e falsa applicazione degli articoli 31, 32 e 34 del d.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Sviamento. Le variazioni accertate non determinerebbero alcuna variazione essenziale, ma costituirebbero interventi in parziale difformità rispetto al permesso di costruire. Il provvedimento impugnato sarebbe privo di idonea motivazione ed istruttoria; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001. Difetto assoluto di istruttoria. Violazione del giusto procedimento. 4) violazione e falsa applicazione dell’art. 31, commi 2 e 3, del d.P.R. 380/2001. Eccesso di potere. Violazione del giusto procedimento. Illogicità manifesta. Con ordinanza n. 1449 resa nella Camera di Consiglio del 15 maggio 2008, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare sul rilievo che il verbale di accertamento dell’inottemperanza aveva preceduto la notifica dell’ordine di demolizione. Alla udienza pubblica del 12 febbraio 2009, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio. DIRITTO Con il primo motivo è dedotta la violazione dell'art. 7 della Legge n. 241 del 1990, poiché l’ordinanza di demolizione sarebbe stata adottata senza la previa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo. La censura non può essere condivisa. È ormai orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa quello secondo cui le norme in materia di partecipazione al procedimento non vanno applicate necessariamente e formalmente a qualunque ipotesi di azione amministrativa. Così, ad esempio, attribuendosi valore decisivo al profilo funzionale della partecipazione procedimentale, si è ritenuto, talvolta, che non sussista l'obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento qualora non vi sia alcuna utilità all'azione amministrativa che scaturisca dalla comunicazione stessa; l'obbligo sarebbe sancito in funzione dell'arricchimento che deriva all'azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario al provvedimento, e, qualora questo non sussista, tale comunicazione sarebbe superflua e quindi l'obbligo non sussiste (TAR Lazio, Sez. III, 17.06.1998, n. 1405). Analogamente, si è ritenuto che l'omissione della comunicazione di inizio del procedimento comporti l'illegittimità dell'atto conclusivo soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un'incidenza causale nel provvedimento finale (TAR Puglia Bari, Sez. I, 15.09.1997, n. 546). Nel caso in esame l'azione amministrativa è stata determinata dalla necessità di ripristinare tempestivamente la legittimità della stessa, violata attraverso le concessioni edilizie in oggetto, anche al fine di tutelare l'interesse pubblico alla salvaguardia dei valori paesaggistici e ambientali del territorio, che avrebbero potuto essere compromessi dell'esecuzione delle opere in progetto. Anche il contesto fattuale in cui si è mossa l'Amministrazione presenta aspetti certi e incontestabili, in quanto connesso all'eventuale avvio dei lavori, facilmente rilevabile attraverso un semplice sopralluogo, senza quindi la necessità di acquisire l'apporto partecipativo del privato. Alla stregua di quanto sopra, nella vicenda in esame una specifica comunicazione dell'avvio del procedimento pregresso alla qui impugnata determinazione di demolizione appare effettivamente superflua, posto che la realizzazione della struttura in assenza di qualsiasi titolo abilitativo non avrebbe potuto impedire l’adozione della misura sanzionatoria. L’ordine di demolizione, infatti, quale atto di natura vincolata in quanto correlato al mero riscontro della abusività dell'opera, e stante l'urgenza derivante dalla constatazione del pregiudizio a beni vincolati in presenza dei quali il procedimento repressivo in tema di abusi edilizi è connotato dai requisiti della contestualità ed immediatezza dell'intervento repressivo (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 13 novembre 2006, n. 9463; Consiglio Stato , sez. V, 29 maggio 2006, n. 3270). A conferma di quanto sopra è poi utile richiamare quell’ulteriore orientamento del Consiglio di Stato (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823), che il Collegio condivide, secondo il quale, da un lato le norme in materia di partecipazione non debbono essere applicate meccanicamente e a fini meramente strumentali (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 18 maggio 1998, n. 836) e dall'altro, l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento sussiste solo quando la comunicazione si concreti in un’effettiva utilità per l'esplicazione dell'azione amministrativa coerentemente alla funzione di arricchimento sul piano del merito e della legittimità che possa derivare dall'adempimento dell'obbligo e dalla conseguente tempestiva partecipazione del destinatario del provvedimento (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, n. 2823/2001 cit.; idem, 19 marzo 1996, n. 283; TAR Lazio, Sez. III, 17 giugno 1998, n. 1405). Conseguenza logica di tale impostazione è che l'omissione della comunicazione di inizio del procedimento comporta l'illegittimità dell'atto conclusivo tutte le volte che il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse avuto l'opportunità di partecipare tempestivamente al procedimento, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni idonee ad incidere causalmente, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento terminale (cfr., in termini, Cons. di Stato, Sez. V, n. 2823/2001 cit.). Applicando i suesposti principi alla materia urbanistico - edilizia, deve precisarsi che il destinatario dell'ordine di demolizione, non preceduto dalla preventiva notifica dell'ordinanza di sospensione lavori, non può limitarsi in sede di impugnativa a dedurre la mera violazione dell'art. 7 della legge n. 241/1990, ma ha l'obbligo di evidenziare nel ricorso, al fine di contrastare la presunzione sul carattere abusivo dell'opera, quei fatti e circostanze che avrebbe rappresentato all'Amministrazione se fosse stato informato dell'avvio del procedimento repressivo, così da prospettare una considerazione più completa di tutti gli elementi presenti nella vicenda edificatoria, ritenuta in contrasto con le previsioni urbanistico - edilizie, nel contempo consentendo al giudice di valutare con cognizione di causa la fondatezza della censura. Orbene, nel caso in esame il Collegio deve riconoscere che non sono stati addotti elementi che valgano ad evidenziare l'effettiva utilità dell'apporto collaborativo al quale eventualmente correlare l'illegittimità dell'omissione dell'avviso di procedimento. La fattispecie, come già rilevato, è infatti caratterizzata dall’evidente e non contestato innalzamento della quota del sottotetto rispetto a quella prevista nei grafici di progetto. Può ora procedersi all’esame congiunto del secondo e terzo motivo che, per la loro intrinseca connessione, costituiscono profili diversi di un’unica censura. Invero, con le censure in questione l’interessata denuncia sotto diversi aspetti il difetto di motivazione e di istruttoria degli atti impugnati, sostenendo che si tratterebbe di interventi in parziale difformità rispetto al permesso di costruire. La tesi non merita di essere condivisa. La determinazione avversata contiene, infatti, una esauriente indicazione dei motivi (di fatto e di diritto) che hanno condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio, in quanto non solo descrive precisamente gli interventi abusivi, ma indica le ragioni dell’abusività consistenti nel cambio di destinazione d’uso del sottotetto da non abitabile ad abitabile e nella realizzazione delle opere in questione in difformità rispetto al permesso di costruire ed in contrasto con le norme urbanistico edilizie. A tal riguardo, è utile evidenziare che la tipologia costruttiva e le dimensioni del manufatto realizzato, consistente “nel cambio di destinazione d'uso da sottotetto non abitabile ad uso abitativo, nell’innalzamento della quota rispetto ai grafici di progetto da metri quattro a metri 4,40 e da metri zero a metri 3,10 su due lati, nella realizzazione di tramezzature interne della divisione dei vari ambienti, pavimentazione e rivestimenti della cucina e dei bagni” per una superficie di circa 125 m², riflette con assoluta evidenza la sussistenza del contestato abuso che, in ragione della innegabile trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio che ad esso si riconnette, imponeva l’intervento repressivo del Comune. Tant’è che, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia, né accertare quale fosse la destinazione (conforme o meno agli strumenti urbanistici) che i responsabili dell’abuso intendevano dare al manufatto realizzato e nemmeno l’astratta compatibilità dello stesso con la normativa vigente, come preteso dall’istante nel terzo mezzo (cfr. T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; T.A.R. Lazio, sez. II ter, 21 giugno 1999, n. 1540). Le dimensioni e le caratteristiche degli interventi non autorizzati rendono, altresì, manifestamente inconferenti le ulteriori deduzioni del ricorrente in ordine alla pretesa riconducibilità degli interventi nell’ambito delle “parziali difformità” di cui all’art. 33 del d.P.R. 380/2001, piuttosto che alle variazioni essenziali. Viceversa merita adesione il quarto motivo con il quale il ricorrente si duole che l'ordine di demolizione è stata notificato in data successiva rispetto a quella in cui è stata accertata l’inottemperanza all’ordine stesso. Dalla documentazione agli atti si evince che il verbale di accertamento di inottemperanza dell’ordine di demolizione è stato emanato il 6 febbraio 2008, prima della notifica della stessa misura ripristinatoria, avvenuta il 18.2.2008. Tutto ciò rende evidente come il Comune abbia invertito l’ordine procedurale descritto nell’art. 31 del d.P.R. 380/2001, secondo il quale l'Amministrazione, nelle ipotesi in cui accerti l’esistenza di opere abusive, è tenuta ad adottare l’ordine di demolizione, al quale fa seguito, in caso di mancato adempimento del termine legale fissato, la contestazione dell’inottemperanza all'ordine stesso. La suddetta circostanza è stata già evidenziata nell’ordinanza cautelare del 15 maggio 2008, n. 1449 e non è stata smentita dal Comune. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va, in conclusione, accolto nei limiti di cui in parte motiva, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, sussistendone giusti motivi. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in parte motiva, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12/02/2009 con l'intervento dei Magistrati: Carlo d'Alessandro, Presidente Anna Pappalardo, Consigliere Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore Da Assegnare Magistrato, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/02/2009