REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO ROMA SEZIONE TERZA Registro Sentenze:/ Registro Generale: 4366/2008 nelle persone dei Signori: DOMENICO LUNDINI Presidente GIUSEPPE SAPONE Cons. , CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA Su ricorso trattato nella pubblica udienza del 4 febbraio 2009 Visto il ricorso 4366/2008 proposto da: SOC LAEZZA SPA rappresentata e difesa da: SOPRANO RICCARDO SASSO AVV. ANTONIO con domicilio eletto in ROMA LUNG.RE FLAMINIO, 46 PAL IV SC B presso GREZ AVV. GIAN MARCO contro SOC CONSIP SPA - CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI rappresentato e difeso da: GUARINO AVV. ANDREA con domicilio eletto in ROMA P.ZZA BORGHESE, 3 presso la sua sede e nei confronti di SOC FREZZA SPA e nei confronti di SOC QUADRIFOGLIO SPA rappresentato e difeso da: MANZI AVV. LUIGI SIGNOR AVV. DIEGO con domicilio eletto in ROMA VIA F. CONFALONIERI, 5 presso MANZI AVV. LUIGI per l’annullamento - aggiudicazione “condizionata” disposta a favore della Soc. ricorrente per la fornitura di arredi per ufficio e servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni; annullamento dell’aggiudicazione alla ricorrente e aggiudicazione ad altra ditta partecipante; escussione della cauzione; - di tutti gli altri atti indicati nell’epigrafe del ricorso e dei motivi aggiunti; - Visti gli atti e documenti depositati col ricorso; Visti gli atti di costituzione in giudizio di: SOC CONSIP SPA - CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI SOC QUADRIFOGLIO SPA Nominato relatore il primo referendario Cecilia Altavista e uditi all’udienza del 4 febbraio 2009 gli avvocati come da verbale; Ritenuto in fatto e diritto FATTO Con bando inviato per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità il 25-5-2007, la Consip ha indetto una gara con procedura aperta in sedici lotti, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura di arredi per ufficio e servizi connessi per le pubbliche amministrazioni. Nel disciplinare di gara, al paragrafo 7, era previsto che nel termine di 15 giorni dalla aggiudicazione l’aggiudicatario dovesse, tra gli altri documenti, produrre ( punto r) copia delle certificazioni EN ISO 9001: 2000 , per la installazione e il montaggio, il cui possesso fosse stato eventualmente dichiarato in sede di offerta tecnica. Il capitolato tecnico prevedeva, infatti, nella tabella relativa all’attribuzione dei punteggi per le offerte tecniche, relativamente ai “livelli di servizio”, la ripartizione dei punteggi per le caratteristiche tecniche, in base al presupposto dei requisiti tecnici posseduti. In particolare, la caratteristica tecnica relativa alla qualità della installazione, aveva come presupposto il possesso della certificazione EN ISO 9001: 2000 comprendente l’attività di installazione e montaggio e la medesima certificazione più squadre di montaggio proprie o esterne ma certificate EN ISO 9001: 2000. Ulteriore caratteristica tecnica presa in considerazione era rappresentata dai centri di assistenza, in relazione al requisito della presenza in ogni regione e in ogni provincia di tali centri in grado di assicurare il servizio di supporto alla progettazione, consegna e montaggio, interventi in garanzia. Prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la Consip forniva chiarimenti relativamente alle modalità di presentazione delle offerte, chiarimenti pubblicati sul sito internet della stazione appaltante. Tra gli altri veniva reso un chiarimento relativo alla documentazione, in ordine alla certificazione delle squadre di montaggio. Il chiarimento è stato reso nei seguenti termini: in fase di presentazione dell’offerta è sufficiente compilare l’allegato 10 “caratteristiche migliorative”. In fase di stipula della convenzione si dovrà produrre, come indicato nel paragrafo 7 del disciplinare di gara, la dichiarazione del legale rappresentante indicante l’elenco dei centri di assistenza in grado di assicurare il servizio di supporto alla progettazione, consegna e montaggio, interventi in garanzia, come dichiarato in sede di offerta e copia delle certificazioni EN ISO 9001: 2000 , per la installazione e il montaggio, il cui possesso sia stato eventualmente dichiarato in sede di offerta; se in sede di offerta tecnica è stato dichiarato l’utilizzo di squadre esterne certificate EN ISO 9001: 2000, tutti i centri di assistenza dovranno essere in possesso di tale certificazione. A seguito della valutazione delle offerte risultava prima classificata per i lotti 4,6,7,9 la Laezza s.p.a., nei confronti della quale, veniva, disposta l’aggiudicazione provvisoria. In sede di verifica dei requisiti, emergeva che i centri di assistenza in grado di assicurare il servizio di supporto alla progettazione, consegna e montaggio, interventi in garanzia, non erano in possesso della certificazione EN ISO 9001: 2000. Pertanto, dopo la richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante in ordine all’effettivo possesso di tali certificazioni, è stata annullata l’aggiudicazione provvisoria e disposta l’aggiudicazione alle seconde classificate, in particolare per i lotti 4 e 6 alla Frezza s.p.a.; per i lotti 7 e 9 alla Quadrifoglio s.p.a.. Avverso tali provvedimenti è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 75 del d.lgs n° 163 del 12-4-2006; violazione e falsa applicazione della disciplina di gara: paragrafi 2,6 e 7 del disciplinare; eccesso di potere per illogicità; erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; manifesta ingiustizia; sviamento dalla causa tipica; violazione e falsa applicazione dell’art 64 del d.lgs n° 163 del 12-4-2006; violazione del principio di vincolatività del bando di gara; eccesso di potere per illogicità; erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; manifesta ingiustizia; sviamento dalla causa tipica. Si sono costituiti la Consip e la società controinteressata Quadrifoglio contestando la fondatezza del ricorso. Con ordinanza del 21 maggio 2008, questo Tribunale respingeva la istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione al mancato possesso della certificazione EN ISO 9001: 2000. Sono stati notificati motivi aggiunti formulando analoghe censure avverso gli atti di aggiudicazione alle seconde classificate, prima impugnati anche se non materialmente conosciuti. Con atto notificato il 9-6-2008 la società Quadrifoglio controinteressata ha proposto ricorso incidentale sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa prima dell’apertura delle offerte in relazione alle seguenti censure: violazione dell’art 6 del disciplinare di gara; violazione dell’art 75 del d.lgs. n° 445 del 2000; violazione degli artt. 7 e 8 del disciplinare di gara. La Consip, in relazione all’annullamento della aggiudicazione procedeva altresì alla escussione della cauzione. Avverso tale atto sono stati proposti ulteriori motivi aggiunti per la violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 75 del d.lgs n° 163 del 12-4-2006; violazione e falsa applicazione della disciplina di gara: paragrafi 2,6 e 7 del disciplinare; eccesso di potere per illogicità; erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; manifesta ingiustizia; sviamento dalla causa tipica, proponendo ulteriore istanza cautelare avverso l’escussione della cauzione. Alla camera di consiglio del 3-9-2008 è stata respinta tale istanza cautelare, All’udienza pubblica del 4-2-2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO Il ricorso è infondato. Sostiene la difesa ricorrente, pur ammettendo la circostanza di fatto relativa alla mancanza della certificazione relativa ai centri di assistenza, che tale certificazione non si può considerare un requisito di partecipazione alla gara . Tale argomentazione non può essere condivisa. Dai documenti versati in atti risulta che il possesso della certificazione di montaggio anche per le squadre esterne fosse considerato un requisito di capacità tecnica. Tale interpretazione deriva, in primo luogo, dalle previsioni testuali dei documenti di gara. Come risulta da tutti gli atti di gara tra i requisiti di partecipazione era previsto espressamente il possesso della certificazione EN ISO 9001: 2000 per tutti i centri di assistenza, se interni all’azienda e se composti da squadre esterne. Ciò risulta, oltre che dal disciplinare di gara ( paragrafo 7 punto r), anche dal capitolato tecnico. In particolare quest’ultimo, al punto 5.2.3. per i livelli di servizio prevede l’attribuzione di punteggi in relazione ad un giudizio di qualità tecnica dell’installazione, ma il cui presupposto è il possesso del requisito. La espressa considerazione come requisito conduce a ritenere che si tratti di un requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnica ai sensi dell’art 42 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Nel capitolato tecnico è, dunque, espressamente disposto, il possesso della certificazione EN ISO 9001: 2000, comprendente l’attività di installazione e montaggio e inoltre la certificazione per le squadre di montaggio, che siano proprie o esterne ma comunque certificate. Ne deriva che le certificazioni prese in considerazione sono due; una per la l’attività di montaggio; una altra per le squadre di montaggio se esterne. Quanto ai centri di assistenza, il requisito necessario è rappresentato dalla presenza di un centro di assistenza in ogni regione e in ogni provincia per il servizio di supporto alla progettazione, consegna e montaggio, interventi in garanzia. E’ evidente che trattandosi della stessa attività di consegna e montaggio dovrà essere oggetto di certificazione; una diversa interpretazione renderebbe priva di senso la certificazione già richiesta per l’attività di montaggio. Se l’attività di montaggio, supporto e interventi in garanzia, concretamente è svolta dai centri posti sul territorio, è necessaria anche per questi la certificazione, così come certificate dovranno essere le squadre esterne utilizzate. L’attribuzione del punteggio è, infatti, relativa alla articolazione territoriale, ma non possono essere ammesse attività di montaggio prive di certificazione. Tale interpretazione già comunque derivante dall’insieme delle disposizioni del disciplinare e del capitolato tecnico, è stata formalmente esplicitata dalla stazione appaltante nei chiarimenti resi prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nei quali si è affermato che se i centri di assistenza hanno squadre esterne, devono essere in possesso della certificazione. La giurisprudenza è costante nel ritenere che le prescrizioni del disciplinare e del capitolato siano parte integrante del bando di gara e costituiscano nell’insieme la lex specialis della gara. In tema di appalti pubblici, il capitolato speciale d'oneri costituisce documento integrante il bando di gara, sicché, al pari di questo, vincola i partecipanti alla gara, ai quali si richiede una lettura complessiva e globale delle regole di partecipazione, poste sia nel bando che nel capitolato (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 29 settembre 2008 , n. 1223). In tema di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, le prescrizioni poste a pena di inammissibilità dell'offerta, normalmente rappresentabili nel bando di gara, possono altresì trovare ingresso anche nel capitolato speciale d'appalto. In questo caso, le stesse, al fine di evitare possibili discriminazioni tra i potenziali partecipanti, assumono la medesima portata precettiva e, pertanto, dal mancato rispetto deriva l'esclusione dalla gara (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 luglio 2007 , n. 6413). Anche i chiarimenti resi dalla stazione appaltante con adeguati sistemi di pubblicità prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte devono ritenersi parte integrante del bando di gara. Inoltre, la interpretazione della necessità del requisito del possesso della certificazione per i centri di assistenza deriva altresì da un elemento logico; la stessa previsione del possesso delle certificazione EN ISO 9001: 2000 per l’attività di montaggio e per le squadre esterne, non avrebbe concreta utilità se poi la stessa attività potesse essere svolta da centri di assistenza sul territorio, privi di tali certificazioni. La società ricorrente in sede di offerta tecnica aveva dichiarato il possesso della certificazione sia per l’attività di montaggio sia per le squadre esterne; indicando i centri di assistenza non precisava se si avvalessero di squadre di montaggio esterne comunque certificate. La Consip ha anche richiesto più volte chiarimenti per verificare se, al di là di quanto dichiarato, la aggiudicataria Laezza fosse comunque in possesso delle certificazione anche per i centri di assistenza esterna. A seguito delle dichiarazioni della Laezza è risultato che la stessa non era in possesso dei requisiti, in quanto le squadre esterne ove utilizzate non erano in possesso della certificazione, o quanto meno tali certificazioni non sono state prodotte alla stazione appaltante. La mancata produzione della documentazione relativa alle certificazioni EN ISO 9001: 2000, dichiarate in sede di offerta, è espressamente prevista nel disciplinare ( paragrafo 7 punto r) di gara come causa di annullamento dell’aggiudicazione. Pertanto, in maniera legittima la stazione appaltante ha proceduto all’annullamento delle aggiudicazioni per i quattro lotti e alla aggiudicazione alle seconde classificate. Sostiene invece la ricorrente che tale requisito non sarebbe previsto a pena di esclusione. Anche tale argomentazione non può essere condivisa. Infatti le previsioni di certificazioni di qualità, come risulta dagli articoli 42 e 43 del d.lgs. n° 163 del 2006, rientrano nei requisiti tecnici che l’Amministrazione può richiedere in sede di gara. In mancanza di tali requisiti è legittima la esclusione. Ai sensi dell’art 42 comma 4 i requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445; al concorrente aggiudicatario è poi richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di offerta. Nel caso di specie, la mancanza di tali requisiti è emersa al momento di tale verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario, come previsto anche dal disciplinare di gara. Ne deriva la legittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione. Sostiene la difesa ricorrente la illegittimità delle previsioni del disciplinare di gara se interpretate nel senso di prevedere la esclusione in caso di mancato possesso della certificazione per i centri di assistenza. Tale argomentazione non può essere condivisa. E’ noto, infatti, l’orientamento giurisprudenziale per cui rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante la indicazione dei requisiti tecnici per la partecipazione alla gara. L'amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d'appalto, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza. Rientra, infatti, nella discrezionalità della stazione appaltante la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito (Consiglio Stato , sez. VI, 23 luglio 2008 , n. 3655). Nel caso di specie, tale previsione non si può ritenere irragionevole. Anzi è conforme all’interesse pubblico, di cui la amministrazione aggiudicatrice è portatrice, richiedere livelli di sicurezza adeguata anche per la attività di montaggio svolta presso i centri di assistenza distribuiti sul territorio. Dalla mancanza dei requisiti di partecipazione e quindi dall’annullamento dell’aggiudicazione per fatto del concorrente deriva altresì la legittimità della escussione della cauzione. Qualora la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico -organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, si deve procedere all'esclusione del concorrente dalla gara ed all'escussione della cauzione provvisoria. Quest'ultima conseguenza ha la funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da assicurare l'affidabilità dell'offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del concorrente (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184). L’art 75 del d.lgs. n° 163 del 2006 prevede espressamente che la garanzia prevista da tale norma copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario. Il fatto dell’aggiudicatario non deve essere inteso come accertamento della responsabilità del dolo o della colpa di questo, ma solo come riconducibilità in base al nesso di causalità, alla aggiudicatario. Ciò deriva dalla stessa natura di garanzia della cauzione provvisoria. Se si dovesse accertare la responsabilità dell’aggiudicatario si tratterebbe di una forma di risarcimento per responsabilità contrattuale o precontrattuale. La mancata dimostrazione, nel previsto termine legale, del possesso dei requisiti prescritti nel bando, legittima l'esclusione dalla gara e, quale automatica conseguenza discendente ex lege, l'escussione della cauzione senza che possa darsi positivo rilievo né al carattere psicologico della violazione, né all'effettivo possesso dei requisiti da parte dell'impresa, ovvero alla produzione dei documenti prescritti (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2008 , n. 10013). Nel caso di specie, la mancanza dei requisiti relativi alla capacità tecnica comporta la riconducibilità della mancata sottoscrizione del contratto al fatto dell’aggiudicatario. La norma dell’art 75 è espressamente richiamata al paragrafo III punto 1.1. del bando di gara, pertanto non si può dubitare dell’applicabilità di tale regime della escussione della cauzione. Il disciplinare infatti diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente non prevede alcuna altra disciplina della cauzione, diversamente da quella suddetta cui peraltro neppure potrebbe legittimamente derogarsi. Ne deriva, altresì, che la escussione della cauzione provvisoria, configurandosi come atto vincolato, non doveva essere preceduto, ai sensi dell’art 21 octies della legge n° 241 del 7-8-1990, dalla comunicazione di avvio del procedimento, peraltro comunicata nella nota del 24-4-2008. Dalla infondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti deriva l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza, respinge il ricorso principale ed i motivi aggiunti. Dichiara improcedibile il ricorso incidentale. Spese compensate. La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 febbraio 2009. Il Presidente: Domenico Lundini ________________________ Il Relatore: Cecilia Altavista ________________________