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T.A.R. LIGURIA - GENOVA - SEZIONE II - Sentenza 9 gennaio 2009 n. 43


Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – D.I.A. – Natura giuridica titolo abilitativo una volta decorso termine di decadenza – Fattispecie provvedimentale a formazione implicita – Impugnazione – Forma.

 

Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – D.I.A. – Poteri di autotutela – Permanenza anche decorso termine di decadenza.

 

Processo – Processo Amministrativo – Termine impugnazione titoli edilizi – Salvo eccezioni, ad ultimazione dei lavori.

 

Processo – Oneri probatori – Eccezione di tardività del ricorso – Prova rigorosa.

 

Processo – Legittimazione ed interesse processuale – Amministratore del condominio – Ipotesi di intervento edilizio incidente su parti comuni e di uso comune del condominio – Deliberazione assembleare – Necessità – Non richiesta.

 

Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – Autorizzazione paesaggistica – Vizio di motivazione – Vizio sostanziale.

Con riferimento ad una D.I.A. in materia edilizia, la natura giuridica del titolo abilitativo formatosi una volta decorso infruttuosamente il termine di decadenza è equiparabile a quella del permesso di costruire. Pertanto, i terzi che si assumono lesi da detto titolo abilitativo sono legittimati a ricorrere contro di esso nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione.

 

Con riferimento ad una D.I.A. in materia edilizia, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e dei requisiti di legge, l'amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, intesi sia come poteri di vigilanza e sanzionatori, sia come poteri espressione dell'esercizio di un’attività di secondo grado estrinsecantesi nell'annullamento d'ufficio e nella révoca, ma con il limite, per l'ipotesi in cui la legittimità dell'opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, che detto potere, esercitabile con riferimento ad una D.I.A. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l'esercizio dei poteri inibitori ex art. 23, co. 6, d.p.r. 06.06.2001, n.380, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell'attività amministrativa.

 

Il termine per l'impugnazione di un titolo edilizio ad opera del confinante non decorre dall'avvio dei lavori, ma dalla ultimazione di questi, affinché gli interessati siano in grado di avere cognizione dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistico-edilizie eventualmente derivanti dal titolo in questione. L’effettiva conoscenza dell'atto, infatti, si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, con la conseguenza che in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, ma con il loro completamento, a meno che non venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell'area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell'iniziativa in corso.

 

L’eccezione di tardività del ricorso, essendo destinata ad incidere sul fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale, postula una prova rigorosa che deve essere fornita dalla parte che la formula.

 

Ai sensi degli art. 1130, co.1 e 1131 c.c., l’amministratore del condominio è legittimato ad agire in giudizio senza la necessità di una specifica deliberazione assembleare nel caso di un intervento edilizio incidente su parti comuni e di uso comune del condominio.

 

Il difetto di motivazione dell'autorizzazione paesaggistica non è qualificabile alla stregua di un vizio di forma ai sensi dell'art. 21-octies, co. 2, l. 07.08.1990, n. 241, atteso che questa sottende all'esplicazione di un giudizio connesso alla tutela di interessi primari ex art. 117, lett. s), Cost. e che, comunque, non è un atto vincolato.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



Sul ricorso numero di registro generale 93 del 2008, proposto da:

Condominio di via della Repubblica Civ. 120, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso Giovanni Gerbi in Genova, via Corsica 21/18-20;

contro



Comune di Camogli, rappresentato e difeso dall'avv. Daniele Granara, con domicilio eletto presso Daniele Granara in Genova, via Bartolomeo Bosco 31/4;

nei confronti di



Paola Scotti Camuzzi, rappresentato e difeso dall'avv. Luisa Moretti, con domicilio eletto presso Luisa Moretti in Genova, via Roma 3/10; Jacopo Guzzani, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Damonte, M. Alessandra Sandulli, Paola Scotti Camuzzi, con domicilio eletto presso Roberto Damonte in Genova, via Corsica 10/4;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,



Del provvedimento 1.11.2007, m. 22860 del responsabile dell'area tecnica del comune di Camogli con cui sono state disattese le osservazioni presentate dal condominio in opposizione alla DIA 2.11.2006, prot. 22860:della DIA 2.11.2006, prot. 22860 presentata dalla contro interessata; dell’autorizzazione paesaggistica datata 19\2\2007 prot. 22860\06.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Camogli;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Paola Scotti Camuzzi;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Jacopo Guzzani;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18/12/2008 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO



Con il gravame introduttivo del giudizio il condominio odierno ricorrente impugnava gli atti di cui in epigrafe, aventi ad oggetto l’assenso ai lavori concernenti la presentata denunzia inizio attività (dia) nonché la relativa autorizzazione paesaggistica, relativi al recupero a fini abitativi di locali sottotetto del medesimo condominio, comprensivi del rifacimento del manto di copertura in abatini con la realizzazione di un abbaino lato monte e di un terrazzo a vasca lato mare.
All'autorizzazione paesaggistica si muovevano le seguenti censure:
- violazione degli artt. 146 e 159 d.lgs. 42\2004 e 3 l. 241\90, per difetto di istruttoria e motivazione.
Agli atti dirigenziali ed alla dia si muovevano invece tali censure:
- illegittimità derivata dall’autorizzazione paesaggistica, violazione degli artt. 2 e 7 l.r. 24\2001, 2 reg edil comune di Camogli, 11 e 22 dPR 380\2001 e degli artt. 1102 e 1120 cod civ, difetto di legittimazione, trattandosi di lavori su parti comuni svolti con il dissenso del condominio nonché in violazione della disciplina urbanistica che in loco non consente, nonché difetto di motivazione rispetto alle carenze anche di assenso condominiale evidenziate nel corso del procedimento.
L’Amministrazione intimata e le parti controinteressate, costituitisi in giudizio, chiedevano la declaratoria di inammissibilità o irricevibilità del ricorso ed il rigetto del gravame.
Con sentenza breve n. 162\2008 la sez I di questo tribunale accoglieva il ricorso. Tale pronuncia veniva annullata con rinvio all’esito del giudizio di appello, per la carenza dei presupposti per l’adozione della sentenza in forma semplificata.
Con ordinanza n. 239\2008 questa sezione accoglieva la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 18\12\2008 la causa passava in decisione.

DIRITTO



1. In via preliminare occorre esaminare le eccezioni sollevate dalle difese resistenti in termini di inammissibilità ed irricevibilità del gravame, nonché per irrituale costituzione del rapporto processuale.
In primo luogo, viene eccepita l’inammissibilità del gravame nella parte in cui si impugna una denuncia di inizio attività, invocando il noto orientamento a mente del quale “la denuncia di inizio attività non ha valore di provvedimento amministrativo tacito, ma si configura come atto di parte che consente al privato di intraprendere un'attività, una volta scaduto il termine di decadenza entro il quale l'Amministrazione può esercitare il proprio potere inibitorio; pertanto, il terzo che intende opporsi all'intervento, una volta decorso il termine senza l'esercizio del potere inibitorio, è legittimato unicamente a presentare all' Amministrazione istanza formale per l'adozione dei provvedimenti sanzionatori previsti e ad impugnare l'eventuale silenzio-rifiuto su di essa formatosi, oppure il provvedimento emanato dalla stessa all'esito dell'avvenuta verifica (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 22 febbraio 2007 , n. 948).
Tale tesi, ribadita anche da una parte della giurisprudenza di primo grado oltre che da alcune prese di posizione della sez IV del Consiglio di Stato, è stata oggetto di numerose critiche, caratterizzate in prevalenza dalle conseguenze negative per le esigenze di tutela dei terzi oltre che di certezza dei rapporti giuridici. In proposito, questo stesso Tribunale, sin dalla nota presa di posizione di cui alla sentenza n. 113 del 2003 (superata quale costruzione teorica ma non quale chiaro tentativo di dare una risposta completa a tutte le esigenze e gli interessi coinvolti) si è da sempre inserito nel filone giurisprudenziale teso a garantire il rispetto dei suddetti insuperabili paletti: l’effettività della tutela anche giurisdizionale dei terzi, in quanto l’opzione criticata non appare conforme all’art. 24 della Costituzione nella misura in cui scollega la possibilità di agire in sede giurisdizionale dal momento di avvio dei lavori e quindi dalla concreta lesione degli interessi coinvolti; la certezza delle posizioni giuridiche coinvolte, quindi anche (e soprattutto) di chi aspira legittimamente a realizzare gli interventi edilizi ammessi dalla pianificazione vigente senza rischi potenziali di successivi interventi dell’autorità sollecitata da privati la cui legittimazione non sempre è facilmente identificabile per le stesse amministrazioni coinvolte.
In quest’ottica si inserisce quindi l’opzione espressa da ultimo dal Tar Liguria e condensata nella seguente massima: “per ciò che concerne la natura della denuncia di inizio attività, la stessa va equiparata al permesso di costruire quanto all'impugnazione: da ciò consegue che la relativa decisione riguarderà quella parte ammissibile dell'impugnazione, con cui si chiede di voler conseguire l'annullamento del titolo edilizio conseguito dalla controinteressata con il deposito della denuncia, trascorso il tempo di legge (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 6 giugno 2008 , n. 1228).
Sulla scorta di tali considerazioni l’opinione espressa da larga parte della giurisprudenza di primo grado ha finito col fare breccia a livello di appello, in specie presso la sesta sezione del Consiglio di Stato la quale, non a caso, si è espressa in fattispecie caratterizzate dalla sussistenza del vincolo paesaggistico e dalla conseguente necessità dell’autorizzazione ex d.lgs. 42 del 2004; in proposito è stato quindi affermato che “la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell'attività, ma rappresenta una semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo, sub specie dall'autorizzazione implicita di natura provvedimentale, a seguito del decorso di un termine (30 giorni) della presentazione della denunzia, ed è impugnabile dal terzo nell'ordinario termine di decadenza di 60 giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del suo perfezionamento, ovvero, dalla conoscenza del consenso (implicito) all'intervento oggetto della stessa (Consiglio Stato , sez. VI, 05 aprile 2007 , n. 1550).
Sulla scia di tale condivisibile orientamento risulta poi essersi posta anche altra giurisprudenza di appello, la quale ha circostanziato il relativo adeguamento precisando che nel caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività l'inutile decorso del termine di trenta giorni, assegnato dall'art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380 all'autorità comunale per l'adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l'attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e quindi andare esente dalle sanzioni previste dall'ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, ben potendo il titolo abilitativo formatosi per effetto dell'inerzia dell'Amministrazione formare oggetto, alle condizioni previste in via generale dall'ordinamento, di interventi di annullamento d'ufficio o révoca da parte dell'Amministrazione stessa; segue da ciò che, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l'Amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatorii, né nel senso di poteri espressione dell'esercizio di una attività di secondo grado estrinsecantesi nell'annullamento d'ufficio e nella révoca, ma con il limite, per l'ipotesi in cui la legittimità dell'opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, che detto potere, esercitabile con riferimento ad una d.i.a. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l'esercizio dei poteri inibitori ex art. 23 comma 6 cit. t.u. n. 380 del 2001, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell'attività amministrativa; mentre i terzi, che si assumano lesi dal silenzio serbato dall'Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a., sono legittimati a gravarsi non avverso il silenzio stesso ma, nelle forme dell'ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo che, formatosi e consolidatosi per effetto del decorso del termine, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale a formazione implicita (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 25 novembre 2008 , n. 5811).
Dalle considerazioni che precedono emerge pertanto l’infondatezza dell’eccezione preliminare di inammissibilità dell’impugnativa della d.i.a..
Con il secondo ordine di eccezioni preliminari le difese resistenti contestano la tardività del gravame e concludono per la declaratoria di irricevibilità dello stesso.
In proposito, pur trattandosi di un unico intervento di trasformazione dell’esistente, occorre prendere le mosse dalla distinzione sul punto dell’analisi riferita all’impugnativa dell’assenso edilizio rispetto a quella concernente l’autorizzazione paesaggistica.
Infatti, in linea di diritto per i titolo edilizi la giurisprudenza prevalente ribadisce costantemente che il termine per l'impugnazione di un titolo edilizio ad opera del confinante non decorre dall'avvio dei lavori, ma dalla ultimazione di questi, affinché gli interessati siano in grado di avere cognizione dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistico-edilizie eventualmente derivanti dalla concessione; l'effettiva conoscenza dell'atto, infatti, si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, con la conseguenza che in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, ma con il loro completamento (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2008 , n. 885), a meno che non venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell'area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell'iniziativa in corso (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. IV, 10 dicembre 2007 , n. 6342).
Inoltre, la stessa costante opinione, condivisa dal Collegio, sottolinea che l’eccezione di tardività, essendo destinata ad incidere sul fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale, postula una prova rigorosa che deve essere fornita dalla parte che la formula (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 06 febbraio 2008 , n. 322). Tutto ciò peraltro, evidentemente, presuppone la formale conclusione del procedimento di formazione di un valido ed efficace assenso edilizio.
Tali principi non possono che valere per la d.i.a., sia a fronte della suddetta qualificazione a fini di tutela, sia in considerazione della rilevanza degli interventi realizzabili con questo strumento (specie laddove comportano un evidente trasformazione in zona vincolata dell’esistente come nella specie), il cui riconosciuto carattere di semplificazione riguarda la fase procedimentale, non certo quella di tutela giurisdizionale pena manifesti dubbi di compatibilità costituzionale. A conferma di ciò possono invocarsi diversi indizi, come la riconosciuta alternatività dei titoli espressi rispetto alla dia, la ampia possibilità di adottare i due schemi procedimentali riconosciuta ai legislatori regionali nell’ambito della qualificazione in termini di norma attuativa del governo del territorio ex 117 comma 3 Cost., mentre la disciplina della tutela giurisdizionale appartiene alla disciplina esclusiva statale (art. 117 comma 2 lett. l) anche in considerazione della preminenza dei relativi principi e dell’esigenza di valenza unitaria degli stessi.
Passando quindi alla fase applicativa delle suddette indicazioni al caso in esame, l’analisi degli atti evidenzia che, se da un lato è pur vero che il condominio venne informato per tempo nei dettagli del progetto presentato (cfr. ad es. verbale assemblea 13\4\2007 sub punto 1) tanto che furono poi presentate osservazioni nel corso del procedimento di assenso dinanzi al Comune, dall’altro lato tuttavia rilievo dirimente assume la constatazione che solo a far data dal 27 novembre 2007 l’assenso edilizio è divenuto efficace con la formazione definitiva del relativo titolo nei termini predetti. In proposito, vanno richiamate: la nota datata 15\11\2007 con cui il Comune informava le parti del procedimento in itinere il parere favorevole della commissione edilizia integrata sul progetto presentato con la dia in discussione, nell’ambito della quale la stessa amministrazione precisa che la data di efficacia della dia e la relativa formale liberatoria sarebeb stata comunicata in seguito; la nota datata 27\11 predetta con cui tale ultima comunicazione veniva data alle stesse parti odierne.
Pertanto, solo a far data dal 27\11\2007 è sorto un interesse concreto ed attuale a contestare in sede giurisdizionale un intervento edilizio conosciuto nel progetto ma non ancora efficace in quanto in fase di formazione.
Passando all’analisi dell’eccezione di tardività relativamente all’autorizzazione paesaggistica, occorre preliminarmente evidenziare come lo stesso legislatore abbia affermato l’autonomia di tale titolo rispetto a quello edilizio (cfr. art. 146 comma 4 d.lgs. 42 del 2004 come ulteriormente riformato dal d.lgs. n. 63 del 2008: “l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio. Fuori dai casi di cui all'articolo 167, commi 4 e 5, l'autorizzazione non puo' essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi. L'autorizzazione e' valida per un periodo di cinque anni, scaduto il quale l'esecuzione dei progettati lavori deve essere sottoposta a nuova autorizzazione”).
Sia il dato formale che quello sostanziale (diversità degli interessi tutelati, diversità di disciplina e di relativa competenza normativa) impongono in materia di individuazione del termine di decorrenza per impugnare tale atto l’opzione tra la strada autonoma rispetto ai principi consolidati in tema di titoli edilizi ovvero l’estensione analogica delle medesime regole. Invero, stante la natura primaria degli interessi connessi al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (su cui non è inutile richiamare il consolidato orientamento della Consulta: cfr. sentenza 367\2007) la eventuale diversa disciplina non può essere meno rigorosa rispetto a quella dettata per i titoli edilizi; inoltre, anche per tale atto si evidenzia come lo stesso costituisca l’assenso ad operare una trasformazione edilizia, cosicchè è dalla realizzazione di questa ovvero dalla sua piena conoscenza anche in termini di efficacia che vanno fatti decorrere i relativi termini di impugnativa. Conseguentemente, nel caso di specie è solo a partire dalla suddetta data del 27\11\2007 che l’intervento nel suo complesso è divenuto realizzabile con piena efficacia, anche nei termini di piena lesività necessari ad integrare l’interesse diretto concreto attuale per ricorrere al g.a., dei titoli connessi.
Con il terzo ordine di eccezioni preliminari le parti resistenti contestano il difetto di legittimazione processuale dell’amministratore del condominio ricorrente, privo di idonea delibera di autorizzazione assembleare.
Anche tale eccezione appare infondata. In generale, la giurisprudenza prevalente sottolinea che ai sensi degli art. 1130, comma 1 n. 4, e 1131 c.c., l'amministratore del condominio è legittimato, senza necessità di una specifica deliberazione assembleare, ad agire in giudizio, nei confronti dei singoli condomini e dei terzi, per compiere atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni di un edificio, ivi compresa la richiesta delle necessarie misure cautelari (cfr. ad es. Cassazione civile , sez. II, 01 ottobre 2008 , n. 24391).
L’analisi delle norme e dei principi in materia evidenzia che all’amministratore del condominio è riconosciuta una rappresentanza sostanziale, la quale fa ricadere direttamente sul rappresentato gli effetti della dichiarazione dell’amministratore, ed una processuale, regolata dall’art. 1131 c.c. e che va distinta in attiva e passiva: mentre quest’ultima è più ampia in quanto si riferisce a tutte le controversie relative anche di natura reale a tutte le parti comuni dell’edificio, quella attiva è soggetta agli stessi limiti cui sono soggetti i poteri sostanziali indicati all’art. 1130. Quando la questione rientra nei poteri conferitigli dal combinato disposto degli artt. 1130 e 1131 comma 1 l’amministratore può agire in giudizio anche indipendentemente da una delibera assembleare ad hoc, quando la questione che interessa il condominio invece esorbita da tali limiti la rappresentanza processuale necessita di una delibera specifica.
Nel caso de quo la questione riguarda un intervento progettato ed incidente su parti comuni e di uso comune, andando a modificare il tetto del condominio, la copertura in ardesia e le gronde (che gli stessi atti provenienti da parte resistente – cfr. relazione e richiesta al condominio sub doc n. 3 di parte ricorrente - ammettono essere parti comuni) nonché la sagoma e l’aspetto esteriore dell’edificio, di rilievo generale ma ancor più evidente data la collocazione dello stesso in zona vincolata paesaggisticamente. Conseguentemente la rappresentanza processuale pare derivare ex se dagli artt. 1117, 1130 comma 1 n. 4 e 1131 citt.. Peraltro, anche volendo aderire ad una interpretazione più restrittiva del concetto di parti comuni, nel caso de quo dalle delibere assembleari prodotte si ricava espressamente sia l’autorizzazione anteriormente alla notifica del gravame sia la ratifica ex post, avente rilievo quantomeno per gli eventuali vizi di forma, atteso che sotto il profilo della sostanza la mancanza dell’autorizzazione era evidente da subito, come si ricava dal reiterato motivato diniego dell’assenso espresso dal condominio all’intervento in contestazione.
Il ricorso è fondato nel merito sotto entrambi i profili dedotti.
Con riferimento ai vizi dedotti avverso l’autorizzazione paesaggistica la stessa appare prima facie viziata per palese difetto di motivazione.
In linea di diritto, costituisce principio ormai consolidato quello per cui le autorizzazioni paesaggistiche, quantunque abbiano natura di atti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari, debbono essere congruamente motivate in modo che possa essere ricostruito l'"iter" logico che ha condotto a ritenere le opere autorizzate non lesive dei valori paesistici sottesi all'imposizione del vincolo. In particolare, in sede di esame dell'istanza di autorizzazione paesistica, l'autorità delegata o subdelegata deve motivare l'autorizzazione in modo tale che emerga l'apprezzamento di tutte le rilevanti circostanze di fatto e la non manifesta irragionevolezza della scelta effettuata sulla prevalenza di un valore in conflitto diverso da quello tutelato in via primaria; inoltre, pur se in sede di pianificazione urbanistica sono valutati anche gli interessi di rilievo paesistico ed ambientale, nel corso del procedimento di rilascio dell'autorizzazione paesistica l'autorità delegata o subdelegata deve effettuare le specifiche valutazioni richieste dall'art. 146 d.lg. n. 42 cit., in considerazione della distinzione, che emerge dalla Costituzione, delle materie del paesaggio e dell'urbanistica (cfr. ad es. T.A.R. Liguria, sez. I, 27 ottobre 2005 , n. 1408, 19 dicembre 2006 n. 1711 e Consiglio Stato , sez. VI, 08 novembre 2005 , n. 6219).
In linea di fatto, nel caso de quo il difetto di motivazione appare evidente sotto due angoli visuali. In primo luogo la motivazione positiva dell’autorizzazione in questione, cioè quella posta a fondamento del rilascio del titolo, è costituita da una formula di stile utilizzabile per qualsiasi intervento in astratto e priva di qualsiasi concreto riferimento all’intervento assentito ed ai valori richiamati. La totale carenza emerge, oltre che dalla formula generica ed astratta, dal riferimento agli equilibri ambientali, cioè ad un concetto ben distinto da quello di paesaggio e di vincolo connesso: l’ambiente è tutto, il paesaggio è solo ciò che è vincolato, e la formuletta utilizzata confonde anche tale ormai consolidata distinzione.
In secondo luogo, l’inconsistenza della motivazione emerge altresì dal palese connesso difetto di istruttoria evidenziato dal fatto che, mentre l’autorizzazione paesaggistica richiama il precedente intervento della commissione edilizia integrata la quale ha condizionato il parere favorevole originario all’acquisizione del parere del condominio (in termini peraltro perplessi, il che ne evidenzia ancor di più la totale inadeguatezza ai necessari fini motivazionali sopra richiamati), il successivo rilascio dell’assenso edilizio risulta non verificare tale elemento. Anzi, il successivo parere della cei, comunicato in data 15\11\2007, lungi dall’integrare ex post la motivazione ne conferma l apalese inadeguatezza in quanto si limita, pur in presenza dell’espresso e motivato dissenso condominiale, a confermare il precedente parere ritenendo non rilevante l’ampia documentazione prodotta ma ancora una volta senza spendere alcuna parola in termini di motivazione.
Tali considerazioni e l’analisi degli atti di assenso, del tutto privi di concreti elementi positivi di valutazione, rendono inapplicabile nella specie quella ulteriore precisazione formulata dalla prevalente opinione giurisprudenziale espressa anche dal Collegio, tesa a superare il rischio di vuoto formalismo, per cui la idonea motivazione necessaria per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica non deve ricercarsi unicamente nel provvedimento conclusivo, essendo sufficiente che dagli atti del procedimento emerga la sussistenza di quella necessaria approfondita ed esaustiva analisi dell'impatto sui caratteri sottesi al vincolo sussistente in zona (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 01 agosto 2007 , n. 1426). Nel caso di specie oltre a non trovarsi alcun elemento di motivazione nel procedimento si individuano elementi di contraddittorietà, come nel caso del parere della cei che prima richiede il parere del condominio e poi immotivatamente non lo prende in considerazione.
Infine, va ribadito come in generale il difetto di motivazione dell'autorizzazione paesaggistica non sia qualificabile nella specie alla stregua di un vizio di forma ai sensi dell'art. 21 octies comma 2 l. n. 241 del 1990, atteso che sottende all'esplicazione di un giudizio connesso alla tutela di interessi primari di tutela ex art. 117 lett. s) Cost., né l'autorizzazione paesaggistica può qualificarsi come atto vincolato (prima parte comma 2), trattandosi di valutazione di compatibilità rispetto ai vincoli sussistenti in loco pienamente discrezionale.
Le considerazioni sopra svolte in merito alle carenze ed ai difetti desumibili dai pareri resi dalla cei rendono evidente la fondatezza dei vizi dedotti anche avverso l’assenso edilizio. Trattandosi di intervento che, come si è avuto modo di verificare coinvolge in maniera diretta e rilevante anche parti comuni, occorreva acquisire e valutare l’assenso condominiale (T.A.R. Toscana, sez. II, 30 luglio 1990, n. 381, T.A.R. Liguria n. 800\2007, 916\2005 e 284\2006). In particolare, è già stato evidenziato che il generale necessario assenso debba essere valutato alla luce della situazione dei luoghi e delle ragioni espresse dal condominio (cfr. TAR Liguria 24 gennaio 2002 n. 63), ed è tale valutazione ad essere del tutto carente nella specie.
Nel caso de quo oltre a mancare tale assenso, anzi trovandosi dinanzi ad un motivato ed argomentato diniego, il comune ha dapprima (primo parere cei richiamato nell’autorizzazione paesaggistica) reputato necessario tale parere salvo poi immotivatamente mutare opinione, senza svolgere alcuna valutazione sugli elementi in contrario svolti già in sede procedimentale dal condominio, senza poi indicare in base a quali elementi abbia reputato non più necessario tale assenso, specie dinanzi alla consistenza ed alla localizzazione delle opere (secondo parere cei riportato nella nota del 15\11\2007).
Del pari fondati appaiono i rilievi concernenti la violazione di alcune disposizione di cui alla legge regionale sui sottotetti: infatti, se per un verso l’analisi degli atti progettuali evidenzia come parte istante abbia agito sulla scorta delle note deroghe ivi contenute, per un altro verso l’amministrazione comunale non ha svolto le necessarie verifiche in merito alla violazione della propria delibera generale attuativa dell’art. 7 l.r. 24\2001 nonché al rispetto del generale e fondamentale, stante la zona in cui è situato l’edificio, presupposto di cui all’art. 2 comma 8 ultimo periodo: tale ultima indicazione trova conferma nel palese difetto di motivazione ed istruttoria che ha interessato l’attività del medesimo Comune sul versante paesaggistico. Pur dinanzi agli elementi prodotti, sia di ordine fotografico che giurisdizionale, nella presente sede a fronte della totale assenza di adeguata motivazione occorre rimettere alle future valutazioni del Comune, in sede di eventuale riesame del progetto, nel merito gli aspetti da ultimo evidenziati.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso appare fondato sotto entrambi i profili, paesaggistico ed edilizio, dedotti; conseguentemente vanno annullati gli atti di assenso impugnati.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti delle parti resistenti costituitesi in giudizio.

P.Q.M.



Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. int. I, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso di cui in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna le parti resistenti costituite in solido alla rifusione di spese ed onorari di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 6.000,00 (seimila\00), oltre accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 18/12/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Davide Ponte, Consigliere, Estensore
Luca Morbelli, Primo Referendario


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/01/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)





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