T.A.R. SICILIA - PALERMO - SEZIONE II - Sentenza 26 febbraio 2009 n. 416 Pres. N. Monteleone. Est. G. Tulumello, B.d.S. s.p.a. (Avv.ti M. Giudice e G. Pitruzzella) contro Assessorato Regionale alla Cooperazione ed altri (Avvocatura dello Stato) nei confronti di Banca Nuova s.p.a. (Avv. G. Corso) sente

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1686 del 2008, proposto da proposto dal Banco di Sicilia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Giudice e Giovanni Pitruzzella, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Pitruzzella in Palermo, via Nunzio Morello n.40; contro l’Assessorato Regionale alla Cooperazione, Commercio, Artigianato e Pesca, e l’Assessorato Regionale al Bilancio e alle Finanze della Regione Siciliana, in persona dei rispettivi Assessori pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81, sono domiciliati per legge;

nei confronti di Banca Nuova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Guido Corso, presso il cui studio, in Palermo, via Rodi n. 1, è elettivamente domiciliato; per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia -della lettera prot. 331 del 16.4.2008 dell’Assessorato Cooperazione Commercio Artigianato e Pesca; - dell’addendum stipulato in data 11.4.2008 tra l’Assessorato Cooperazione Commercio e Pesca da un lato e la Banca Nuova spa dall’altro, alla convenzione già stipulata in data 18 marzo 2002 con la Banca del Popolo spa cui è subentrata la Banca Nuova spa avente ad oggetto l’amministrazione del fondo di cui agli artt. 60 e 63 della legge regionale 32/2000; -del Decreto Dirigenziale n. 1341/8S, dell’11 aprile 2008, di approvazione del predetto addendum; -della nota prot. 25714 del 14.5.2008 dell’Assessorato Bilancio e Finanze della Regione Sicilia con la quale è stato trasmesso anche al Banco l’addendum alla convenzione sopra indicata; -della nota del Servizio Credito dell’Assessorato Cooperazione, prot. 98 del 6 febbraio, mai trasmessa al Banco e citata nel Decreto Dirigenziale n. 1341/8S dell’11 aprile 2008; -della nota n. 10043 del 29 febbraio 2008, mai trasmessa al Banco e citata nel Decreto Dirigenziale n. 1341/8S dell’11 aprile 2008, con la quale il Servizio Tesoro del Dipartimento Bilancio e Tesoro dell’Ass.to Reg.le al Bilancio ed alle Finanze ha espresso l’avviso che l’Ass.to alla Cooperazione avrebbe potuto “…intervenire quale attore contraente della convenzione per la modifica della stessa in accordo con la controparte …”; -della nota del Servizio Credito dell’Assessorato Cooperazione, prot. n. 202 del 4 marzo 2008, mai trasmessa al Banco e citata nel Decreto Dirigenziale n. 1341/8S dell’11 aprile 2008; -della nota raccomandata a.r. del 6.6.2008, con la quale Banca Nuova spa richiamato l’addendum, ha chiesto al Banco di trasferire le disponibilità del fondo; -di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Assessorato Reg.Le Cooperazione Commercio Artigianato Pesca; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Assessorato Reg.Le Bilancio e Finanze; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Banca Nuova S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15/01/2009 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 15 luglio 2008, e depositato il successivo 22 luglio, il Banco di Sicilia s.p.a. ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi: 1) “Violazione della convenzione del servizio di cassa reg.; incompetenza; violazione dell’art. 8 del D.P.R.S. 70/79, eccesso di potere per contraddittorietà; erroneità della motivazione”; 2) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della L. 241/1990 e succ mod. (come recepito dalla Regione Siciliana con l’art. 8 L. Reg. n. 10/1991); violazione dei princìpi generali in materia di atti di ritiro”. 3) “Violazione del D. LGS. 12 aprile 2006, n. 163, Allegato II A, cat. 6; eccesso di potere per contraddittorietà; erroneità della motivazione. Si sono costituite in giudizio sia le amministrazioni intimate, che la controinteressata s.p.a Banca Nuova, quest’ultima deducendo in particolare, oltre che l’infondatezza del ricorso, la sua inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Con ordinanza n. 878 del 28 luglio 2008, la Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati, osservando come “i motivi di censura dedotti (per profili attinenti alla giurisdizione) non appaiono, allo stato, supportati da sufficiente fumus boni iuris.” La società ricorrente interponeva appello, contro la citata ordinanza, al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, che con ordinanza 775/2008 accoglieva l’appello, “nei soli limiti di cui al comma 3 dell’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.” Il ricorso è stato quindi trattenuto definitivamente in decisione alla pubblica udienza del 15 gennaio 2009. DIRITTO 1. Osserva il collegio che, per una migliore intelligenza della fattispecie, anche ai fini dello scrutinio – preliminare – della dedotta questione di giurisdizione, occorre ripercorrere sommariamente le principali scansioni della vicenda oggetto del ricorso, secondo le incontestate risultanze in atti. La società ricorrente (Banco di Sicilia s.p.a.) esercita le funzioni di tesoreria per conto della Regione Siciliana, essendo risultata a suo tempo aggiudicataria della relativa procedura selettiva di evidenza pubblica. La società controinteressata (Banca Nuova s.p.a.) è invece, in forza di convenzione stipulata il 18 marzo 2002 fra l’Assessorato regionale alla Cooperazione e la sua dante causa Banca del Popolo (a sua volta aggiudicataria della relativa procedura di evidenza pubblica), affidataria della gestione del fondo istituito dall’art. 60 della legge regionale 23 dicembre 2000, n. 32. Come chiarisce la memoria della società controinteressata, tale fondo in concreto – per le attività di cassa – opera attraverso il servizio di tesoreria regionale, e dunque attraverso il Banco di Sicilia (su apposito rapporto di conto corrente - n. 64.00000108 – intestato a Banca Nuova, presso lo sportello del Banco di Sicilia n. 4/ Ufficio provinciale di Cassa Regionale di Trapani). Nel 2007, tuttavia, il Direttore Generale di Banca Nuova, dott. Francesco Maiolini, segnala all’Assessorato alla Cooperazione (con nota del 25 ottobre 2007) l’esigenza di affiancare alla gestione del fondo anche la relativa attività di cassa, e di estendere pertanto anche a tale attività il rapporto convenzionale in essere, mediante “accensione del conto corrente direttamente presso il gestore” e “sostituzione di un rapporto bilaterale ad un rapporto trilatero” (pag. 3 della memoria di costituzione di Banca Nuova s.p.a.). Va subito precisato che detta istanza non è motivata in relazione a possibili difficoltà tecniche nel proseguimento del rapporto trilaterale fra amministrazione, gestione del fondo e cassiere: ma unicamente sul presupposto di un possibile “snellimento delle procedure e conseguente risparmio di tempi, tutti a vantaggio delle imprese beneficiarie”, e in relazione ad analoghe “prassi” già in essere fra Banca Nuova ed altri Assessorati regionali, fra i quali l’Assessorato Territorio e Ambiente (in atti, prodotto dalla difesa della parte controinteressata, vi è il provvedimento di approvazione di analogo addendum, in data 11 ottobre 2006, da parte dell’allora Dirigente Generale dell’Assessorato regionale Territorio e Ambiente, avv. Giovanni Lo Bue, stipulato il 6 ottobre 2006 fra lo stesso dirigente ed il Direttore Generale di Banca Nuova). L’Assessorato regionale alla Cooperazione acquisisce, su detta istanza, il parere favorevole del Servizio Tesoro dell’Assessorato al Bilancio (prot. 10043 del 29 febbraio 2008). Quindi accoglie l’istanza, stipula l’addendum e lo approva – in pari data - con il decreto dirigenziale indicato i epigrafe. Di qui il ricorso in esame, proposto dal Banco di Sicilia, che ha ad oggetto principalmente l’addendum alla originaria convenzione fra l’Assessorato alla Cooperazione e Banca Nuova (che, recependo le richieste del Direttore Generale di Banca Nuova, estende l’oggetto e l’ambito operativo della originaria convenzione anche alle funzioni di cassa), sottoscritta inter partes in data 11 aprile 2008; ed il Decreto, emanato lo stesso giorno, a firma del Dirigente Generale avv. Giovanni Lo Bue, con cui viene approvato detto addendum. 2. Così sommariamente ripercorsa la vicenda, ritiene il collegio che la questione di giurisdizione sia intimamente connessa al merito delle censure proposte (e in particolare del terzo motivo), avuto riguardo alla esatta qualificazione della fattispecie. Va infatti osservato che l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla controinteressata Banca Nuova s.p.a., poggia sull’assunto che con il ricorso in esame il Banco di Sicilia lamenterebbe nella sostanza la violazione di un obbligo negoziale, nascente per la Regione dalla Convenzione che regola il servizio di cassa regionale: l’addendum impugnato, ed il provvedimento che ne recepisce il contenuto, sarebbero in tesi lesivi del diritto soggettivo che il Banco di Sicilia vanta – quanto ad ambito oggettivo di operatività – in forza della ridetta convenzione. Onde, non venendo nella fattispecie in considerazione alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, l’applicazione del generale criterio di riparto della giurisdizione comporterebbe la devoluzione al giudice ordinario della cognizione di una lite nella quale si lamenta la lesione di un diritto soggettivo nascente da contratto. 3. Osserva il collegio come, ad una cognizione piena, e melius re perpensa rispetto all’esito della fase cautelare della lite, il riferito assunto non possa essere condiviso: ancorché alla sovrapposizione fra i due profili (quello concernente il cattivo esercizio di poteri autoritativi dell’amministrazione, e quello afferente le ricadute sul rapporto negoziale in essere) non sia estranea la stessa prospettazione posta dalla parte ricorrente a fondamento del ricorso in esame. E’ infatti incontestabile che l’addendum impugnato produce effetti consequenziali pregiudizievoli – riducendolo – sull’ambito oggettivo di operatività della convenzione in essere fra il Banco di Sicilia e la Regione: il settore dei rapporti che vengono con esso trasferiti a Banca Nuova, anche per le funzioni cassa, va infatti a ridurre in modo corrispondente la generale competenza del cassiere regionale. Tuttavia appare assorbente e propedeutico il profilo, meglio esplicitato dalla parte ricorrente soltanto nel terzo motivo di gravame, per cui il riferito effetto è soltanto una delle conseguenze della emanazione di un provvedimento amministrativo (l’impugnato decreto dell’11 aprile 2008) con cui il Dirigente Generale dell’Assessorato Regionale alla Cooperazione ha approvato l’addendum che, estendendo l’oggetto della convenzione fra Banca Nuova e la stessa Regione, assegna, senza alcun procedimento di evidenza pubblica, alla stessa banca Nuova le funzioni di cassa afferenti lo specifico settore considerato (fondo a gestione separata per la concessione di agevolazioni creditizie alle piccole e medie imprese commerciali). Non si tratta, infatti, di verificare la legittimità degli effetti degli atti impugnati sulla esecuzione del rapporto contrattuale in essere fra la Regione ed il Banco di Sicilia (profilo, quello della attrazione della controversia in esame nella fase della esecuzione negoziale, su cui si appunta l’eccezione di difetto di giurisdizione): si tratta, piuttosto, di scrutinare – a monte – la legittimità della nascita di un nuovo rapporto negoziale mediante affidamento diretto e senza procedura concorsuale (indipendentemente dalla circostanza, che non qualifica la fattispecie, che il nuovo rapporto negoziale vada a sovrapporsi, quanto all’oggetto, a quello già in atto fra la Regione e l’istituto di credito ricorrente). Sicché, ponendosi come prioritario - nell’ordine logico delle questioni – il profilo afferente la legittimità dell’esercizio del potere rispetto a quelle relativo agli effetti di tale esercizio del potere su pregressi rapporti convenzionali, la soluzione della questione di giurisdizione è intimamente connessa allo scrutinio, nel merito, della fondatezza del terzo motivo del ricorso: giacché o si ritiene che la Regione dovesse fare ricorso a una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione a Banca Nuova del servizio oggetto dell’addendum (nel qual caso la ritenuta violazione dell’obbligo è sicuramente censurabile in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, prima ancora che per effetto della previsione dell’ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 244 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163); oppure si esclude tale obbligo, con la conseguenza che non solo è infondata la censura, ma prima ancora su di essa è carente di giurisdizione il giudice amministrativo. E’ ormai pacifica, infatti, l’opinione secondo cui molte delle questioni di riparto della giurisdizione in materia di appalti pubblici (quale, esemplificativamente, quella relativa agli appalti sotto soglia comunitaria), sono state risolte dal sistema del codice dei contratti non già con una norma sulla giurisdizione, ma estendendo l’ambito applicativo dello stesso codice sul piano sostanziale (si vedano in tal senso gli artt. 121 e 238 del codice dei contratti pubblici, che sottopongono anche gli appalti sotto soglia alle regole dell’evidenza pubblica): con l’effetto di assoggettare alla previsione di cui al citato art. 244 tutte le procedure da tale codice disciplinate. Tuttavia, come meglio si specificherà in punto di qualificazione della natura dei provvedimenti impugnati, la connessione fra obbligo di gara e giurisdizione amministrativa opera anche nel senso che, qualora dovesse rinvenirsi in una norma estranea al codice dei contratti il fondamento dell’obbligo per l’amministrazione di esperire una procedura di evidenza pubblica, il cattivo esercizio del potere di scelta del contraente, per violazione di tale norma, sarebbe comunque censurabile davanti al giudice amministrativo – in sede di giurisdizione generale di legittimità - a tutela dell’interesse legittimo dell’imprenditore concorrente al rispetto della norma che, imponendo la gara, tutela la concorrenza fra le imprese del settore (sulla legittimazione dell’imprenditore concorrente che, come nel caso in esame, lamenti la lesione dell’interesse concorrenziale tutelato dalla procedura di evidenza pubblica elusa con una trattativa bilaterale, si veda, ex multis, Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., decisione 4 settembre 2007 , n. 719). La legittimazione del Banco di Sicilia, in relazione all’interesse al motivo di ricorso con cui si contesta l’affidamento senza gara, si radica pertanto già sulla base della sua qualità di imprenditore operante nel medesimo settore imprenditoriale: prima ancora che come imprenditore titolare di una posizione specifica e differenziata, discendente da un rapporto negoziale, concretamente attinta dal nuovo affidamento di una parte del servizio ad un diverso soggetto, avente carattere sostitutivo rispetto a quello gestito dallo stesso Banco di Sicilia (sugli elementi documentali che sorreggono tale giudizio si tornerà ulteriormente in seguito). Non per lamentare una cattiva esecuzione contrattuale agisce dunque il Banco di Sicilia: ma per lamentare di essere stato illegittimamente estromesso dall’affidamento diretto di un contratto regolante un servizio reso da un imprenditore concorrente ad una pubblica amministrazione. In questo senso la difesa della società controinteressata – secondo la quale il servizio oggetto del provvedimento impugnato non può qualificarsi quale servizio pubblico, onde non sarebbe invocabile la fattispecie di giurisdizione esclusiva ex art. 33 del d. lgs 31 marzo 1998, n. 80 – è certamente fondata: ma la sua fondatezza non importa giurisdizione dell’A.G.O., giacché una corretta qualificazione impone di ricondurre ad altra – generale - regola di riparto l’esito della questione. 4. Date le superiori premesse, ritiene il collegio che l’Assessorato Regionale alla Cooperazione della Regione Siciliana, nello stipulare e nell’approvare (con il richiamato provvedimento del Dirigente Generale, avv. Giovanni Lo Bue) l’addendum alla originaria convenzione, abbia violato le norme che impongono alla pubblica amministrazione di esperire una procedura di evidenza pubblica nella scelta del contraente cui affidare il servizio di cassa afferente il fondo a gestione separata. La censura formulata in proposito dalla società ricorrente si svolge su un duplice profilo. Per un verso si afferma che il servizio di cassa oggetto dell’addendum, in quanto riconducibile all’allegato II A (cat. 6) del d. lgs. 163/2006, all stregua dell’art. 20, comma 2, del medesimo d. lgs. è soggetto, quanto alla scelta del contraente, alla disciplina dell’evidenza pubblica portata dal capo III del codice dei contratti. In relazione a tale profilo, l’art. 20, comma 2, del d. lgs. prescrive che “Gli appalti di servizi elencati nell’allegato II A sono soggetti alle disposizioni del presente codice.” L’allegato II A, cat. 6, lett. b) individua i “servizi bancari e finanziari” (ad esclusione dei contratti dei servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali). A sua volta l’art. 19, primo comma, lett. d), del d. lgs. 163/2006 esclude dall’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici i contratti “concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d’Italia”. Il servizio oggetto dell’addendum e nel provvedimento impugnato, qualificabile come “servizio bancario” in quanto reso da un’impresa bancaria (ed avente ad oggetto attività di sua esclusiva pertinenza), non rientra in alcuna delle menzionate esclusioni. Pertanto, la fondatezza della censura, per questa parte, comporta l’assoggettabilità dell’affidamento in questione alla disciplina dell’evidenza pubblica prevista dal codice dei contratti pubblici, con conseguente illegittimità del provvedimento di approvazione dell’addendum: e, prima ancora, con sussunzione della controversia in esame nell’ambito dell’ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 244, primo comma, del d. lgs. 163/2006. La difesa della parte ricorrente, nel replicare all’eccezione di difetto di giurisdizione, a pag. 3 della memoria depositata il 28 luglio 2008 ha in proposito invocato l’ipotesi di giurisdizione esclusiva disciplinata dall’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205: tuttavia, l’art. 6, primo comma, della citata l. 205/2000 (“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”), è stato abrogato dall'art. 256, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a decorrere dalla data della sua entrata in vigore, e dunque ben prima dell’introduzione del ricorso in esame. Il che non impedisce tuttavia al collegio di individuare nel citato art. 244 la disposizione che, secondo il fenomeno di successione di leggi del tempo, risulti applicabile – ratione temporis – alla fattispecie dedotta (vertendosi peraltro su questione rilevabile d’ufficio). 5. Un secondo profilo di censura esposto nel terzo motivo del ricorso denuncia i vizi di eccesso di potere per contraddittorietà, e per erroneità della motivazione: sostiene in proposito la società ricorrente che tanto la convenzione stipulata con la Banca del Popolo (cui è poi subentrata, per incorporazione, Banca Nuova) per la gestione dello specifico fondo, sia la convenzione stipulata con il Banco di Sicilia per il servizio di tesoreria, sono state precedute da procedura di evidenza pubblica: viceversa, l’approvazione dell’addendum incide sulla determinazione dell’ambito oggettivo di entrambi i rapporti di durata regolati da contratto affidato in base a gara (rispettivamente, estendendo dalle funzioni di mera amministrazione alle funzioni di cassa quello con in essere con Banca Nuova, e riducendo corrispondentemente quello in essere con il Banco di Sicilia), senza che tale provvedimento sia stato anch’esso preceduto da un procedimento di evidenza pubblica. In tal modo, ad avviso del Banco di Sicilia, “si farebbe conseguire, in modo surrettizio a Banca Nuova (….) la detenzione (oltre che l’amministrazione) di somme della Regione Siciliana senza che al riguardo si sia svolta una procedura concorsuale . . .”. Anche questa censura è fondata. 5.1. Già sul piano tecnico-bancario, è di palese evidenza che il servizio affidato a Banca Nuova con l’addendum impugnato sia sostitutivo rispetto a quello precedentemente gestito – a seguito di gara – dal Banco di Sicilia: trattasi, come recita l’addendum impugnato, della costituzione di un conto corrente intestato alla Regione, con potere di traenza di Banca Nuova, relativo alla gestione del fondo di cui agli artt. 60 e 63 della l.r. 32/2000. Tanto che l’Assessorato al Bilancio della Regione, in data 14 maggio 2008, ha trasmesso al Banco di Sicilia (soggetto terzo) l’addendum stipulato fra l’Assessorato alla Cooperazione e Banca Nuova, precisando che “L’Assessorato Cooperazione in indirizzo avrà cura di provvedere, in quanto titolare del rapporto convenzionale in argomento, a tutti gli adempimenti necessari per la definizione delle eventuali pendenze in essere con il Banco di Sicilia.” Banca Nuova, con successiva nota del 6 giugno 2008, versata in atti dalla società ricorrente, ha quindi chiesto al Banco di Sicilia di trasferire le disponibilità del fondo dal vecchio al nuovo conto (vale a dire, da un conto corrente del Banco di Sicilia, a un conto corrente di Banca Nuova). Le stesse condizioni economiche del nuovo servizio, risultano essere state parametrate sulla base di quelle regolanti il servizio fino a quel momento gestito dal Banco di Sicilia. Un forte elemento di contraddittorietà in tal senso può essere anzi colto proprio nel già citato parere del Servizio Tesoro dell’Assessorato Bilancio, prot. 10043 del 29 febbraio 2008 (pure impugnato nel presente giudizio). Tale parere per un verso afferma che la convenzione relativa alla gestione del fondo (in essere fra l’Assessorato alla Cooperazione e Banca Nuova) “non risulta correlata alla vigente convenzione di cassa tra la Regione Siciliana ed il Banco di Sicilia S.p.A. Pertanto, si ritiene che codesto Assessorato possa autonomamente intervenire quale attore contraente della convenzione in oggetto specificata per la modifica della stessa in accordo con la controparte” Per altro verso, tuttavia, esprime l’avviso “che l’eventuale affidamento diretto della gestione del conto corrente all’Istituto di Credito Banca Nuova S.p.A. debba essere attivato a condizioni economiche non peggiorative rispetto al conto corrente bancario oggi in uso ed intrattenuto presso il Banco di Sicilia S.p.A.”. Ora, al di là dell’approssimazione semantica, se la convenzione relativa alla gestione del fondo non è “correlata” alla convenzione in essere fra Regione e Banco di Sicilia avente ad oggetto il servizio di cassa, nel senso che i due ambiti non interferiscono (il che è documentalmente smentito dalla circostanza che Banca Nuova abbia dovuto aprire un conto corrente presso il Banco di Sicilia per poter operare sulla gestione del fondo), sicché l’Assessorato alla Cooperazione avrebbe potuto stipulare l’addendum con affidamento diretto a Banca Nuova senza con ciò incidere sul servizio a suo tempo aggiudicato al Banco di Sicilia, non si comprende poi perché due variabili in tesi disomogenee vengano recuperate all’omogeneità sul terreno delle condizioni contrattuali (che non potrebbero essere comparabili, o addirittura sovrapponibili, se davvero si trattasse di servizi diversi). I superiori elementi smentiscono pertanto la difesa di Banca Nuova, fondata sull’assunto per cui “si tratta di operazioni che esulano dalla gestione finanziaria della Regione” (pag. 6 della memoria depositata il 5 gennaio 2009). In realtà, un intero settore del diritto pubblico dell’economia, che in una regione a forte vocazione interventista ed assistenzialista come la Sicilia genera significativi flussi di cassa (quantificati dalla società ricorrente – e non contestati sul punto dalla controinteressata - in termini di giacenza media pari ad € 80.000.000), viene dunque escluso dalle funzioni afferenti il contratto regolante il servizio di cassa e tesoreria, affidato a seguito di gara al Banco di Sicilia, e di fatto trasferito – a seguito di una semplice richiesta in tal senso formulata dal Direttore Generale di Banca Nuova – a quest’ultima società. Il che, sempre sul piano strettamente economico, è certamente sintomatico della emersione, nelle relazioni con l’amministrazione regionale, di nuovi soggetti imprenditoriali operanti nel settore dei servizi bancari, e nello specifico della significativa penetrazione di Banca Nuova nel tessuto economico-istituzionale siciliano: fenomeno che tuttavia non rispecchia un reale incremento della concorrenzialità nel settore bancario, in quanto si manifesta – come si preciserà tra breve – in forme e con modalità incompatibili con la disciplina giuridica della concorrenza fra le imprese nel gioco dei rapporti fra domanda ed offerta pubblica di servizi. 5.2. Sul piano giuridico, poi, mette conto rilevare che il servizio per cui è causa è stato affidato, come già accennato, “a condizioni economiche non peggiorative rispetto al conto corrente bancario oggi in uso ed intrattenuto presso il Banco di Sicilia s.p.a.”. Nel testo dell’addendum non risultano peraltro riprodotte, né allegate, le condizioni della convenzione stipulata fra la Regione e il Banco di Sicilia: sicché non è dato evincere se il servizio sia stato affidato a titolo gratuito, ovvero a titolo oneroso; e, nel secondo caso, a quali specifiche condizioni. Quand’anche, tuttavia, fosse stato affidato a titolo completamente gratuito, lo stesso sarebbe stato soggetto all’obbligo di gara. Tale fattispecie è stata infatti scrutinata dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 60: avente ad oggetto una fattispecie nella quale l’odierna controinteressata Banca Nuova s.p.a. si è, analogamente, sostituita, senza procedura di evidenza pubblica, ad altro operatore del settore nella gestione del servizio di tesoreria per conto di una pubblica amministrazione. Ha osservato in questa circostanza il Consiglio di Stato che “La configurazione della convenzione in parola alla stregua di fattispecie atipica, estranea alla fattispecie dell’appalto di servizi per il difetto della corrispettività, non incide poi sulla soggiacenza a principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario da ultimo recepito con il codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 163/2006, per tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea. E tanto in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione. Detti principi si appellano vieppiù pertinenti nel caso di specie in cui, pur in assenza di un corrispettivo pecuniario a carico dell’ente pubblico, viene in rilievo un’utilità contendibile sub specie di vantaggio pubblicitario e di avvicinamento ad una clientela di notevoli dimensioni, che danno la stura ad un’ipotesi paradigmatica di rilevanza economica indiretta.” Già in passato, del resto, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nella decisione n. 144/2002, aveva affermato che ad una simile conclusione dovesse pervenirsi “sulla base di una puntuale e realistica ricognizione dell’effettiva dinamica dei fattori economici sottostanti al servizio di tesoreria prestato da un istituto di credito in favore di un ente pubblico, e particolarmente di un ente territoriale avente la dimensione e la rilevanza istituzionale della Regione Siciliana: dove il profitto per l’istituto di credito non è dato certamente dalla percezione di un even-tuale corrispettivo in denaro a carico dell’ente affidatario del servizio, ma inerisce invece alle possibilità indotte di gestione di rilevanti flussi finanziari, di acquisizione delle disponibilità delle giacenze di cassa e di reinvestimento delle stesse all’interno del mercato finanziario, di captazione di clientela nei rapporti con i dipendenti dell’ente e con altri soggetti, di percezione di interessi sulle giacenze di cassa a condizioni più favorevoli rispetto a quelle acquisibili sul mercato inter-bancario o presso la Banca d’Italia, ecc..” 5.3. A ciò si aggiunga – trasferendo l’analisi al di fuori dello specifico settore considerato - che, recependo le istanze della dottrina più sensibile alle ricadute nella materia dei contratti pubblici del diritto europeo della concorrenza, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 1 del 2008, ha richiamato, “ in particolare, all’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006 (dal titolo “Concessione di servizi”), il quale, al comma 3, richiama i “principi generali relativi ai contratti pubblici” (nel rispetto dei quali, oltre che di quelli “desumibili dal Trattato”, deve avvenire la scelta del concessionario di servizi), che sono quelli di “trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”; principi i quali impongono la previa indizione di una gara, seppure informale. I principi generali del Trattato valgono comunque anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate; quali (oltre alla concessione di servizi) gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti (ad esempio, le concessioni di beni pubblici di rilevanza economica; da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362).” Il discrimen della rilevanza pubblica è dato, dunque, dalla circostanza che il contratto servizio sia tale “da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese”: ciò in quanto l’interesse pubblico che impone lo svolgimento del procedimento di evidenza pubblica è, sotto l’influsso della giurisprudenza comunitaria e costituzionale, non più quello meramente contabilistico, ma quello concorrenziale, nel significato già posto in evidenza da questa Sezione con la sentenza 23 giugno 2003, n. 1050 (nonché dalla III Sezione di questo Tribunale nelle sentenze 1° febbraio 2006 n. 291, e 30 maggio 2006 n. 1354). Anche prima dell’entrata in vigore del vigente codice dei contratti pubblici, del resto, una simile impostazione era alla base di un orientamento giurisprudenziale che ha di fatto anticipato le superiori conclusioni (si veda in proposito la decisioni del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 429 del 1998). Di recente, si è poi ribadito che “In forza della Comunicazione della Commissione europea del 12.4.2000, richiamata e valorizzata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 945 del 1.3.2002, i principi dell’evidenza amministrativa vanno applicati, in misura proporzionata alla fattispecie, anche laddove difettino specifiche disposizioni che regolino puntualmente ed impongano l’espletamento di una procedura di gara, atteso che detti principi sono dettati in via diretta e self – executing dall’art. 81 del Trattato istitutivo dell’Unione Europea” (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, sentenza 5 novembre 2008, n. 878). I richiamati riferimenti al diritto europeo della concorrenza spiegano evidenti ricadute sulla natura del potere esercitato dall’amministrazione regionale con i provvedimenti impugnati (e in particolare con il provvedimento di approvazione dell’addendum). Occorre interrogarsi infatti sul carattere autoritativo o meno di detto potere, ai fini della soggezione dei relativi atti di esercizio alla giurisdizione generale di legittimità. L’autoritatività, al pari del suo opposto (la pariteticità) non corrisponde – secondo gli insegnamenti della migliore dottrina - a qualità intrinseche dell’atto, ma costituisce un riflesso del rapporto intercorrente tra il potere di cui l’atto è esercizio, e la situazione giuridica del destinatario dell’atto. L’enucleazione giurisprudenziale della categoria degli atti autoritativi, contrapposta a quella degli atti paritetici, si deve, com’è noto, all’indagine sul regime processuale della tutela avverso tali categorie di atti (nel primo caso soggetta ad un termine di decadenza, nel secondo ad un termine di prescrizione), e si fa risalire alla decisione della V sezione, 1° dicembre 1939, n. 795, le cui conclusioni furono poi confermate, nel contrasto con la giurisprudenza della IV sezione, dall’Adunanza Plenaria, con la decisione 18 dicembre 1940, n. 5. Una delle ragioni - forse la principale - della individuazione della categoria degli atti paritetici, non soggetti al termine d’impugnazione previsto a pena di decadenza, è stata la considerazione che, non essendo tali atti ascrivibili all’esercizio della “funzione direttamente intesa alla tutela e all’incremento degli interessi pubblici”, nessun interesse pubblico “è minacciato o compromesso da una incertezza più o meno duratura” (Consiglio di Stato, A.P., decisione n. 5/1940, cit.). Dunque, se gli atti non autoritativi sono, secondo questa fondamentale bipartizione, quelli “che ogni pubblica amministrazione deve compiere e compie nella sua gestione patrimoniale, la quale non è fine ma mezzo o strumento per quella funzione e quegli interessi” (Consiglio di Stato, A.P., decisione n. 5/1940, cit.), essi sono tali non perché consensuali, ma perché estranei alla cura dell’interesse pubblico (dal che discende il regime processuale della prescrizione, altrimenti incompatibile con la natura dell’atto). Il collegamento fra attributo dell’autoritatività e natura pubblica dell’interesse della cui disposizione si tratta, si rinviene anche nella giurisprudenza successiva (Consiglio di Stato, VI, 11 ottobre 1990, n. 891, in Cons. St., 1990, I, 1256; Consiglio di Stato, V, 20 novembre 1987, n. 711, in Cons. St., 1987, I, 1608). Il successivo intervento dell’Adunanza Plenaria (decisione n. 25 del 26 ottobre 1979), che ha incluso anche i diritti soggettivi non patrimoniali fra quelli tutelabili entro il termine di prescrizione ove lesi da atti paritetici, non ha modificato i presupposti di fondo della categoria degli atti autoritativi. 5.4. Da ciò discende che il potere autoritativo di scelta di contraente, nella sua accezione non meramente prenegoziale, ma quale potere di allocazione della domanda pubblica di servizi in un mercato operante in regime di concorrenza, debba essere esercitato – in applicazione delle norme direttamente applicabili del Trattato, prima ancora che secondo la disciplina del codice dei contratti pubblici - nel rispetto delle condizioni artificiali di concorrenza portate dalle regole dell’evidenza pubblica: e che il suo esercizio sia conseguentemente sindacabile in sede di giurisdizione generale di legittimità. L’autoritatività di detto potere si correla del resto proprio alla sua causa, che ha riguardo – nella rinnovata ottica comunitaria e costituzionale – non già alle modalità di gestione del denaro pubblico in relazione alla fissazione di congrue condizioni contrattuali, ma alla redistribuzione di utilità economiche – di natura negoziale - fra i soggetti operanti nel relativo mercato, ed alla connessa esigenza che alla domanda pubblica possa corrispondere una offerta non circoscritta ad un unico operatore individuato dalla stessa amministrazione (ed anzi, nella fattispecie, auto-propostosi in ragione di una pretesa accessorietà con altro rapporto in essere: senza che l’amministrazione abbia correttamente regolato il significato economico e giuridico di siffatta operazione), ma estesa a tutti gli operatori del settore. Anche la giurisprudenza in precedenza richiamata valorizza, in quest’ottica, il nesso fra qualificazione sostanziale della fattispecie – in punto di autoritatività del potere quale portato della natura dell’interesse ad esso sotteso - e soluzione del quesito relativo alla giurisdizione in termini di riconduzione della lite alla giurisdizione generale di legittimità: “Sul versante della giurisdizione è sufficiente rimarcare che nella specie viene in rilevo un giudizio impugnatorio ruotante intorno alla legittimità di due deliberazioni con le quali l’INPDAP, facendo applicazione del potere autoritativo connesso alla sua veste di ente pubblico non economico, ha disposto la cessazione della convenzione originaria e l’approvazione di una nuova convenzione. Trattasi quindi di vertenza sottoposta alla giurisdizione della g.a. quanto meno in applicazione del normale criterio di riparto basato sulla causa petendi. L’estraneità della fattispecie in parola alle materie di giurisdizione esclusiva del GA. non toglie, in definitiva, che si verte in tema di legittimità dei provvedimenti amministrativi con cui l’INPDAP, ente pubblico non economico, ha deciso di procedere alla stipula della convenzione limitando la selezione alle sole banche affidatarie del servizio di tesoreria; ossia di provvedimenti lesivi di interessi legittimi sottoposti alla cognizione del GA” (Consiglio di Stato, VI, decisione n. 60/2007, cit.). Nel caso di specie, il cattivo uso del potere di scelta del contraente risulta – per tabulas – dalla circostanza che l’amministrazione ha affidato il servizio con condizioni economiche non peggiorative rispetto a quelle in precedenza praticate dal Banco di Sicilia: impedendo, in tal modo, il possibile, ulteriore miglioramento (per la stessa amministrazione) delle predette condizioni contrattuali per effetto delle dinamiche concorrenziali garantite dalla gara pubblica. Ne consegue che anche sotto questo profilo la censura proposta con il terzo motivo di ricorso risulta – oltre che ammissibile sul piano della giurisdizione - fondata, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato. 6. La fondatezza del terzo motivo del ricorso ha carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure, in quanto investe il più radicale fra i profili di illegittimità dedotti (quello relativo alla stessa qualificazione della fattispecie, ed alla conseguente valutazione di legittimità della scelta di un modello di azione amministrativa con detta qualificazione incompatibile), e comporta l’annullamento dei provvedimenti impugnati. In ogni caso il collegio non può non rilevare come anche i primi due motivi del ricorso non investano un profilo di esecuzione negoziale, ma semmai la legittimità di provvedimenti amministrativi i cui effetti si spiegano sui rapporti negoziali sottostanti (secondo uno schema a lungo dibattuto, ed oggi definitivamente dotato di fondamento positivo per effetto dell’art. 21-quinquies, comma 1-bis, della legge n. 241 del 1990, che espressamente fa salvo – e disciplina - il potere di revoca del provvedimento successivamente alla nascita del vincolo negoziale): si controverte, in altre parole, pur sempre delle condizioni per l’esercizio di potere autoritativo. Tali censure rimangono peraltro assorbite, in quanto una volta acclarato che l’amministrazione non potesse legittimamente fare luogo ad affidamento diretto, non ha senso valutare quale fosse l’organo competente in proposito, o se tale affidamento diretto - nella misura in cui ha prodotto effetti estintivi su parte di altro rapporto - implicasse la previa comunicazione del relativo procedimento al soggetto titolare di tale rapporto. Sussistono giusti motivi per la compensazione fra le parti delle spese di lite, avuto anche riguardo alla relativa, parziale novità delle questioni trattate, e alle decisioni intervenute nella fase cautelare del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sez. II, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15/01/2009 con l'intervento dei Magistrati: Nicolo' Monteleone, Presidente Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore Francesca Aprile, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/02/2009