T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE III - Sentenza 21 febbraio 2009 n. 249 Pres.Antonio Cavallari – Est. Tommaso Capitanio EDIL.SAR.TOM. s.r.l. (avv. G. Patronelli) c. Provincia di Brindisi (avv. M. Carulli), Ing. Rini (avv. D. Errico).

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Interpretazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti – Situazione di contestazione – Esclusione dalla gara – E’ illegittima.

3. Responsabilità e risarcimento – Giurisdizione e competenza – Funzionario pubblico che ha adottato un atto asseritamente illegittimo – Domanda risarcitoria – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, da un lato, preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti (stipulati con la stessa o con altre amministrazioni) - con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la p.a. -, dall’altro, fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente.

2. Anche in caso di violazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non è legittima l’esclusione dalla gara quando l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti sia oggetto di contestazione, in quanto pure in questo caso sussiste l’esigenza di contemperare le esigenze di buon andamento della p.a. (le quali ostano a che partecipino alle gare ad evidenza pubblica imprese che, in passato, non hanno dato buona prova di sé) con il diritto di difesa che gli artt. 24 e 113, cost. riconoscono a qualunque cittadino.

3. E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo la domanda risarcitoria proposta contro un funzionario pubblico che ha adottato un atto asseritamente illegittimo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso n. 1147/2008, proposto da EDIL.SAR.TOM. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Patronelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Leuci, in Lecce, Piazza Mazzini, 72, contro - Provincia di Brindisi, in persona del Presidente della G.P. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Mariangela Carulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Caniglia, in Lecce, Via G. De Giorgi, 19;

- Ing. Sergio Maria Rini, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Errico, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Sergi, in Lecce, Viale M. De Pietro, 23, per l'annullamento della nota a firma del dirigente del Servizio Tecnico della Provincia di Brindisi n. 109092 in data 11.6.2008, recante l’esclusione della ditta ricorrente dalla gara per l’affidamento dell’appalto relativo ai lavori di ampliamento e ristrutturazione dell’istituto scolastico “Braico” di Carovigno, e per la condanna dell’Amministrazione intimata e dell’ing. Sergio Maria Rini al risarcimento in suo favore dei danni cagionati dall’illegittima esclusione dalla gara. Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Visto l’atto di costituzione in giudizio delle controparti intimate; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Vista l’ordinanza istruttoria 13.12.2008, n. 1141; Uditi nella pubblica udienza del 5 febbraio 2009 il relatore, Primo Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Vantaggiato (in sostituzione dell’avv. Patronelli), Carulli ed Errico. Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO 1. Con il presente ricorso, Edil.Sar.Tom. agisce per conseguire l’annullamento del provvedimento indicato in epigrafe (con cui l’impresa è stata esclusa dalla gara indetta dalla Provincia di Brindisi per l’affidamento dei lavori di ampliamento e ristrutturazione dell’istituto scolastico “Braico” di Carovigno) e per la condanna della Provincia e dell’ing. Rini (dirigente del Settore Tecnico della stessa Provincia, nonché presidente della commissione di gara) al risarcimento dei danni cagionati dall’esecuzione del provvedimento. L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata decretata in quanto la Provincia aveva risolto per gravi inadempienze e ritardi dell’appaltatore un precedente ed analogo contratto d’appalto (ritenendo cioè sussistente la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006). La ricorrente sostiene che: - da un lato, il bando di gara non contemplava fra le cause di esclusione l’avere la stazione appaltante risolto un precedente contratto in essere fra le stesse parti; - per altro verso, la risoluzione del precedente contratto (relativo ai lavori di ampliamento di un altro edificio scolastico) è da addebitarsi ad esclusiva responsabilità della Provincia, che ha posto in essere ripetute violazioni dei patti negoziali e della normativa in materia di pagamento degli stati di avanzamento lavori, tanto da indurre la stessa Edil.Sar.Tom. a richiedere per prima la risoluzione del contratto e, successivamente, a notificare domanda di arbitrato, al fine di far accertare la responsabilità del committente e conseguire il pagamento delle somme di denaro ancora dovute dalla Provincia. Trattandosi di un’esclusione palesemente illegittima, la ricorrente chiede altresì la condanna dell’Amministrazione e del funzionario intimati al risarcimento dei danni, quantificati in complessivi € 70.259,50. 2. Si sono costituite le parti intimate, chiedendo il rigetto del ricorso. 3. Dopo che con l’ordinanza in epigrafe è stata disposta istruttoria, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito. DIRITTO 1. Il ricorso merita accoglimento solo per quanto concerne la domanda impugnatoria, mentre la domanda risarcitoria va in parte respinta e in parte dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione. 2. Iniziando la trattazione dalla domanda impugnatoria, il Collegio, come peraltro già anticipato nell’esposizione dei fatti di causa, ritiene che la nota impugnata da Edil.Sar.Tom. trovi un fondamento legale nell’art. 38, comma 1, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006 (il quale, fra le cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, menziona l’ipotesi di concorrenti “…..che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante…”). La disposizione, quindi, da un lato preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti (stipulati con la stessa o con altre amministrazioni) - con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A. - dall’altro fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente. Ora, se queste premesse sono vere, ne consegue che costituisce mezzo di prova per eccellenza il fatto che la stessa stazione appaltante abbia risolto per inadempienze gravi un precedente contratto stipulato con l’impresa interessata. Sotto questo profilo, quindi, il ricorso di Edil.Sar.Tom., nella parte in cui si sostiene che il bando di gara non contemplava una causa di esclusione del tenore di quella ritenuta sussistente dalla Provincia, sarebbe infondato. Peraltro, occorre domandarsi se, ai fini della sussistenza della fattispecie di cui all’art. 38, let. f), sia sufficiente l’accertamento di un determinato fatto storico (ossia, nel caso di specie, la risoluzione del precedente contratto) oppure se questo accertamento debba essere connotato anche da un certo grado intangibilità, e ciò soprattutto alla luce del potere di accertamento unilaterale che la norma attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici. Al riguardo, appare utile richiamare in breve le vicende giurisprudenziali che hanno contrassegnato altre due delle fattispecie tipiche di esclusione previste dall’art. 38, ossia quelle di cui alla lett. g) e i), relative alla c.d. correntezza contributiva e fiscale. Come è noto, prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, tali fattispecie erano disciplinate dai quattro testi normativi in materia di appalti pubblici (art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992; art. 75 del DPR n. 554/1999; art. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 e art. 22 del D.Lgs. n. 158/1995), i quali prevedevano, come causa di esclusione, il non essere l’impresa “in regola” con gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse e dei contributi previdenziali ed assistenziali, con ciò non chiarendo quand’è che un operatore economico si debba considerare non in regola con gli obblighi summenzionati. In particolare, era sorte la questione relativa all’eventuale rilievo da attribuire, al fine di escludere la sussistenza della fattispecie di esclusione, all’impugnazione, in sede amministrativa o giudiziaria, dei provvedimenti con cui le amministrazioni competenti (Agenzia delle Entrate, INPS, INAIL, etc.) avessero accertato e comunicato alla stazione appaltante l’irregolarità contributiva a danno di un’impresa partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica. Della questione si è occupato anche questo Tribunale, che, nella sentenza della Sezione Seconda n. 1114/2004, ha chiarito che “….ai sensi della norma in commento vanno considerate in regola le imprese che: 1) hanno in corso procedimenti di regolarizzazione contributiva mediante dilazioni o pagamenti rateali, se tali opportunità sono consentite dalla normativa vigente (ma è necessario rispettare i termini di scadenza concordati, per cui se al momento della redazione dell’autodichiarazione l’interessato ha lasciato scadere una rata, senza ancora aver provveduto al pagamento, tale soggetto non può considerasi in regola con il pagamento dei contributi previdenziali; 2) hanno proposto ricorsi in via amministrativa o in via giurisdizionale, in quanto in tali situazioni non vi è stato ancora un accertamento definitivo sullo stato di regolarità contributiva del soggetto interessato, definitività che può conseguire soltanto ad una decisione giurisdizionale passata in giudicato o ad un accertamento non impugnato e perciò divenuto incontestabile (chiaramente se dopo l’accertamento definitivo il datore di lavoro provvede ad estinguere il credito previdenziale, dopo tale pagamento deve essere considerato nuovamente in regola con l’adempimento degli obblighi in materia di sicurezza sociale): in ordine a quest’ultima considerazione va fatto presente che una diversa interpretazione contrasterebbe con il diritto di difesa, tutelato dall’art. 24 della Costituzione, nonché con l’art. 3 della Costituzione, cioè con l’esigenza della disciplina in modo uniforme di situazioni omogenee; va rilevato infatti che l’art. 75 comma 1 lett. e) e g) del DPR n. 554/1999 ricollega l’esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, rispettivamente alle “gravi infrazioni debitamente accertate…a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” e alle “irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”….”. Tali considerazioni hanno trovato un autorevole avallo nella sentenza della Corte di Giustizia CE 9 febbraio 2006, in cause C-226/04 e C- 228/04, in cui il Giudice comunitario ha statuito che “….L’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente – in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o – in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o – mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale, a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine…”. Questa giurisprudenza ha trovato recepimento nell’art. 38, lett. g) ed i), del D.Lgs. n. 163/2006, in cui si parla di infrazioni “definitivamente” accertate, il che vuol dire che non rileva, ai fini dell’esclusione, il fatto che un concorrente non sia stato ritenuto dall’amministrazione competente in regola con gli obblighi fiscali e contributivi, laddove, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, i relativi provvedimenti siano ancora “sub iudice” (ossia contestati, in sede amministrativa o giurisdizionale). Fatta questa premessa, e passando alla fattispecie di cui all’art. 38, let. f), il Collegio ritiene che anche in questo caso non sia legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti sia oggetto di contestazione. Ciò in quanto pure in questo caso sussiste l’esigenza di contemperare le esigenze di buon andamento della P.A. (le quali ostano a che partecipino alle gare ad evidenza pubblica imprese che, in passato, non hanno dato buona prova di sé) con il diritto di difesa che gli artt. 24 e 133 Cost. riconoscono a qualunque cittadino. E nel caso di specie, alla data di adozione del provvedimento impugnato, Edil.Sar.Tom. aveva già notificato alla Provincia la domanda di arbitrato (documento allegato n. 13 al ricorso), in cui, fra le altre cose, ha chiesto al Collegio arbitrale di dichiarare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente in data 18.10.2006 (che la Provincia aveva risolto con determinazione dirigenziale n. 1621 del 5.12.2007) per esclusiva responsabilità del committente pubblico. Del resto, in un precedente specifico, questo Tribunale ha ritenuto legittima l’esclusione da una gara d’appalto di LL.PP. di un’impresa, decretata dalla stazione appaltante in applicazione dell’art. 38, let. f), valorizzando fra le altre cose il fatto che la ditta non aveva contestato il provvedimento recante la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto stipulato fra le stesse parti (vedasi la sentenza della Sezione Seconda n. 4309/2007). In ragione di quanto precede, la domanda impugnatoria va accolta, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione di Edil.Sar.Tom. dalla gara per cui è causa. 3. La domanda risarcitoria va invece respinta nella parte in cui essa è stata proposta nei riguardi della Provincia di Brindisi, mentre va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione nella parte in cui essa è stata proposta nei riguardi dell’ing. Rini. 3.1. Per quanto concerne il primo profilo, va detto che, con l’ordinanza in epigrafe, il Tribunale ha disposto istruttoria, al fine di verificare se la ricorrente, ove ammessa alla gara, sarebbe risultata aggiudicataria (la qual cosa era di agevole verificazione, trattandosi di appalto da aggiudicare al prezzo più basso). Ebbene, all’esito dell’istruttoria (i cui risultati non sono oggetto di contestazione da parte della ricorrente), è emerso che Edil.Sar.Tom. non sarebbe risultata aggiudicataria. Ciò determina l’infondatezza della domanda risarcitoria proposta contro la Provincia. In effetti, una volta accertato che il concorrente escluso illegittimamente non sarebbe aggiudicatario, nessuna delle voci di danno di cui la ricorrente chiede il ristoro è risarcibile. Non lo è innanzitutto (ovviamente, verrebbe da dire) il lucro cessante, calcolato da Edil.Sar.Tom. nel 10% del prezzo a base d’asta (il calcolo, fra l’altro è errato anche in sé, visto che il 10% dovrebbe essere calcolato sull’importo a base d’asta depurato del ribasso praticato dal concorrente), e ciò in quanto il ricorrente non avrebbe comunque titolo ad eseguire il contratto, per cui non può essere indennizzato di una perdita che non ha subito. Non lo sono nemmeno le spese di partecipazione alla gara, le quali costituiscono un onere che tutte le imprese accorrenti debbono sostenere, a prescindere dal conseguimento del risultato finale atteso (cioè l’aggiudicazione dell’appalto). Nelle procedure ad evidenza pubblica, le spese di partecipazione alle gare possono essere oggetto di rimborso solo nel caso in cui la stazione appaltante revochi o annulli illegittimamente la gara (o l’aggiudicazione) e la stessa non sia poi più in concreto espletabile (in questo caso va risarcito il danno derivante dalla lesione del diritto dei concorrenti a non essere coinvolti in procedimenti amministrativi sulla cui legittimità e opportunità sussistono dubbi anche in seno alla stazione appaltante, danno che generalmente viene liquidato proprio in misura corrispondente alle spese di partecipazione). Non è nemmeno risarcibile il c.d. danno curriculare, visto che la ricorrente non aveva titolo ad eseguire il presente appalto e, quindi, non potrebbe accrescere il proprio curriculum ai fini dell’incremento delle categorie e classifiche per le quali è in possesso di qualificazione ex DPR n. 34/2000. Va infine precisato che quanto appena detto non implica un difetto di interesse all’accoglimento della domanda impugnatoria, visto che, in primo luogo Edil.Sar.Tom. può giovarsi della presente sentenza in occasione di future gare, in secondo luogo i provvedimenti di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica possono comportare ulteriori conseguenze a danno dell’impresa (ad esempio, l’iscrizione al casellario tenuto presso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici), in terzo luogo sussiste in ogni caso l’interesse morale della ricorrente a tutelare la propria reputazione, almeno nelle more della definizione della vicenda relativa al precedente contratto stipulato con la Provincia. 3.2. La domanda risarcitoria proposta nei confronti dell’ing. Rini è invece inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Al riguardo, il Collegio ritiene di potersi limitare a richiamare un precedente analogo, deciso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la ormai celebre ordinanza n. 13659/2006. In quella vicenda, un ricercatore universitario escluso illegittimamente da un dottorato di ricerca aveva citato in giudizio, a fini risarcitori, sia l’Ateneo, in persona del Rettore pro tempore, sia il docente che, in qualità di relatore e di tutor, aveva dato luogo all’esclusione (presentando al Collegio dei docenti una relazione volutamente ingiusta e negativa sull’operato del ricercatore). Come si vede, si tratta di vicenda perfettamente sovrapponibile a quella per cui è causa, visto che nel caso di specie l’ing. Rini viene chiamato in causa personalmente. Decidendo in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, le Sezioni Unite hanno ritenuto che la domanda risarcitoria proposta contro un funzionario pubblico che abbia adottato un atto asseritamente illegittimo sfugge alla giurisdizione amministrativa, e ciò in base alle seguenti considerazioni: “….Ai fini della risoluzione del problema processuale non rileva stabilire se il F. abbia agito quale organo dell'Università, ovvero, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la cd. "frattura" del rapporto organico. Nell'uno, come nell'altro caso, l'azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario in proprio, e, quindi, nel confronti di un soggetto privato, distinto dall'amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato (art. 28 Cost.). La questione di giurisdizione, infatti, […] va risolta esclusivamente sulla base dell'art. 103 Cost., che non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati. 26. Al riguardo, la giurisprudenza delle sezioni unite si è espressa in modo univoco nel ritenere essenziale, perché possa prospettarsi l'appartenenza della controversia alla giurisdizione amministrativa, che sia proposta nei confronti di soggetti titolari di poteri amministrativi (Cass. S.U. 22494/2004, 2560/2005, 7800/2005). Il principio ha trovato specifica applicazione per il caso di pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario cui era imputata l'adozione di provvedimento illegittimo (Cass. S.U. 3357/1992) ed ulteriormente precisato nel senso che la controversia va devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto fondata sulla deduzione di un fatto illecito extracontrattuale e intercorrente tra privati, non ostando a ciò la proposizione della domanda anche nei confronti dell'ente pubblico sotto il profilo della responsabilità solidale dello stesso, attenendo al merito l'effettiva riferibilità all'ente dei comportamenti dei funzionari (Cass. S.U. 4591/2006). Va aggiunto che, in linea generale, la giurisdizione è inderogabile per ragioni di connessione (salva diversa, specifica, previsione normativa) e che il coordinamento tra le giurisdizioni su rapporti diversi ma interdipendenti può trovare soluzione secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato (Cass. S.U. 3508/2003)….”. Pertanto, in parte qua la domanda risarcitoria va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione. 4. In conclusione, va accolta la domanda impugnatoria, mentre la domanda risarcitoria va in parte respinta e in parte dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione. Sussistono quindi giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce: - accoglie la domanda impugnatoria; - in parte respinge e in parte dichiara inammissibile la domanda risarcitoria. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 05/02/2009 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Cavallari, Presidente Tommaso Capitanio, Primo Referendario, Estensore Silvia Cattaneo, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/02/2009