REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO (Sezione III ter) composto dai Magistrati: Italo RIGGIO - Presidente Maria Luisa DE LEONI - Consigliere, relatore Giulia FERRARI - Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 5780/8/Reg. Gen., proposto dalla Società FORESTER COSTRUZIONI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Taglialatela e Monica Tagliatatela e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, Viale Castrense, n. 7; contro la Società Autostrade per l’Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Scordino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via dei Caprettari, n. 70; l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato; e nei confronti della Società DA.CO Sud S.a.s., non costituita; per l'annullamento A) del provvedimento di data e contenuto non conosciuto della Soc. Autostrade per l’Italia S.p.A. indirizzata ed inviata alla sola Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con cui il responsabile del procedimento della gara d’appalto dei lavori di ripristino del V.tto Torrente Scrivia Pietrabissara alla progr. Km. 94+ 838 Carr. Sud dell’Autostrada Genova-Serravalle comunicava che erano stati individuati profili di violazione dell’art. 34, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006 in relazione al presunto collegamento societario con altra impresa concorrente individuata nella DA.CO Sud S.a.s.; B) del provvedimento di contenuto non conosciuto con cui la S.A. provvedeva a disporre l’incameramento della cauzione a mezzo riscossione polizza fideiussoria; C) della stessa nota sub A) per la conseguente annotazione sul casellario informatico ai sensi dell’art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000, in relazione alla violazione dell’art. 34, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006 effettuata, peraltro, senza alcun provvedimento di esclusione; D) di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi e, comunque, per l’accertamento dell’inesistenza dei fatti contestati e, dunque, per la veridicità della dichiarazione di cui all’art. 34, comma 2, d. lgs. n. 163/2006 per inesistenza dell’addebitato collegamento sostanziale; VISTO il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di motivi aggiunti notificato il 17 giugno 2008 e depositato il successivo 18 giugno 2008; VISTI gli atti di costituzione in giudizio della Società Autostrade per l’Italia S.p.A. e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI tutti gli atti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 5 febbraio 2009 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 30 giugno 2008 e depositato il successivo 10 giugno, la Società ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l’annullamento. Espone in fatto di aver partecipato alla gara ad evidenza pubblica indetta dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.a. per l’affidamento in appalto dei lavori di ripristino del V.tto Torrente Scrivia Pietrabissara alla progr. Km. 94+ 838 Carr. Sud dell’Autostrada Genova-Serravalle, Cod. di appalto 0136/A07 e senza preventiva contestazione ed apertura del procedimento in contraddittorio e senza la formale esclusione dalla gara, la predetta S.A. segnalava all’Autorità per la Vigilanza la violazione, da parte della ricorrente, dell’art. 34, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 sul falso presupposto di aver reso dichiarazione di non trovarsi in una situazione di controllo di cui al predetto art. 34 con altra impresa partecipante, individuata nella DA.CO Sud S.a.s.. Deduce al riguardo: 1.violazione e falsa applicazione degli artt. 34 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 6 maggio 2003, nonché dell’art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000; eccesso di potere per assenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Infondatezza manifesta e violazione del giusto procedimento. Assume, parte ricorrente, la inosservanza delle procedure previste dall’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e, in particolare, l’omessa adozione del preventivo provvedimento di esclusione. La S.A., infatti, avrebbe dovuto instaurare con la ricorrente il dovuto contraddittorio e poi, eventualmente, adottare il provvedimento di esclusione e conseguentemente inviare la segnalazione all’Autorità di Vigilanza. Alla luce dei rilievi testè riportati, è illegittima anche l’avvenuta escussione della cauzione, poiché in mancanza del provvedimento sanzionatorio dell’esclusione la S.A. non avrebbe potuto disporre in via autonoma sulla cauzione, come prevede il citato art. 48; 2. Inesistenza dei presupposti per la violazione dell’art. 34 d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere manifesto, difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento. Assume parte ricorrente la inesistenza di un collegamento societario ex art. 2359 c.c. con la Società DA.CO. Sud S.a.s., come risulta dalla visura storica delle due imprese concorrenti estratta dal Registro delle Imprese presso la Camera di commercio. Né sussiste alcun elemento univoco e certo per ritenere esistente la presunta imputazione delle offerte presentate ad un unico centro di imputazione di interessi, come può evincersi dalla documentazione versata in atti. 3. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 17 giugno e depositato il successivo 18 giugno 2008, parte ricorrente impugna la nota prot. 6474 del 13 marzo 2008, indicata dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.a. quale provvedimento di esclusione della Società ricorrente, chiamando in giudizio anche la Società DA.CO. Sud S.a.s., deducendo: 4. Mancanza del provvedimento di esclusione. Inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto per identificare la missiva del 13.3.2008 quale provvedimento di esclusione. Eccesso di potere manifesto per assenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Violazione del giusto procedimento. Incompetenza. Assume parte ricorrente che la resistente Amministrazione tenta di dimostrare l’esistenza del provvedimento di esclusione, indicandolo in una missiva che sia per contenuto che per tempistica non può identificarsi in un provvedimento di esclusione. Infatti, in tale comunicazione non vi è alcun cenno all’esclusione della ricorrente, che, peraltro, avrebbe dovuto precedere l’annullamento della gara già disposto, di cui se ne dà atto. Sul punto, inoltre, viene eccepita la incompetenza all’emanazione del provvedimento di esclusione da parte della S.A., rientrando tale potere nella competenza della Commissione di gara, che, nella specie, non pare abbia provveduto in tal senso; 5. violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 24 Cost.. Mancanza di motivazione e inesistenza dei presupposti per la violazione dell’art. 34 d. lgs. n.163 del 2006; eccesso di potere manifesto, difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento. Parte ricorrente sottolinea ancora una volta la mancanza di specifiche contestazioni e dei provvedimenti conseguenti con cui esplicitare le motivazioni poste a base della imputata violazione dell’art. 34 del citato decreto legislativo, rilevando anche la violazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost.; mentre dalla documentazione inviata dalla stessa S.A. può evincersi il regolare svolgimento della gara senza che alcuna contestazione venisse sollevata alla ricorrente, che risulta essere stata regolarmente ammessa ed utilmente inserita in graduatoria. 6. Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio. 7. Con atto depositato il 24 giugno 2008 si è costituita la Società Autostrade per l’Italia, eccependo, preliminarmente, la irricevibilità del ricorso per mancata impugnativa nei termini decadenziali del provvedimento del 13 marzo 2008, con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara della Società ricorrente; nel merito, conclude per la infondatezza del ricorso. 8. Anche l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture si è costituita in giudizio, concludendo per il rigetto del ricorso. 9. All’udienza del 5 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Come esposto in narrativa, l’oggetto del presente giudizio è costituito dall’esclusione della Società ricorrente dalla gara d’appalto indetta per l’affidamento dei lavori di ripristino del V.tto Torrente Scrivia Pietrabissara alla progr. Km. 94+838 Carr. Sud dell’Autostrada Genova-Serravalle e le conseguenti comunicazioni all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per ‘annotazione sul Casellario informatico, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000” nonché dal provvedimento di escussione della cauzione. Va, in via preliminare, esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, sollevata dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.A., per mancata impugnativa nei termini decadenziali del provvedimento del 13 marzo 2008, con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara della Società ricorrente. L’eccezione è fondata. Invero, con la nota 13 marzo 2008 la S.A. contesta all’Impresa ricorrente la individuazione di profili di “violazione dell’art. 34, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006, riferibili all’attività posta in essere da codesta Impresa unitamente ad altre partecipanti”. Giova, in proposito, richiamare il testo normativo che interessa il caso di specie, vale a dire il comma 2 del predetto art. 34, che è del seguente tenore: “(…)Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”. Orbene, il chiaro richiamo all’art. 34, comma 2, del decreto legislativo citato, contenuto nella suddetta comunicazione del 13 marzo 2008, nel prevedere l’esclusione dalle gare dei soggetti che si trovino nelle condizioni in essa previste, non può non indurre ad una valutazione in senso sostanziale del contenuto della predetta nota, riconoscendo ad essa la valenza di atto di immediata lesività. Infatti, il concetto di lesività dell’atto ha connotazioni oggettive e non soggettive, poiché l’atto produce i suoi effetti tipici a prescindere da ogni considerazione sul suo contenuto. Quindi, un atto la cui valenza di atto lesivo non poteva essere disconosciuta da parte ricorrente e che avrebbe dovuto far sorgere immediatamente l’interesse all’impugnazione, poiché con esso vengano contestati degli addebiti rilevati in sede di gara, con un chiaro riferimento alla disposizione violata, e che costituisce il presupposto dei successivi adempimenti, come, peraltro, specificato nella nota stessa. Parte ricorrente, peraltro, fa riferimento alla predetta nota del 13 marzo, interpretandola, tuttavia, come atto di “intenzione di procedere…per violazione dell’art. 34 d. lgs. n. 163 del 2006(…)”, ma, nella specie, il preciso riferimento alla disposizione violata ed alla volontà di procedere agli adempimenti consequenziali avrebbero dovuto condurre ad altra valutazione, con l’immediata impugnazione della nota stessa e contestarla. Ciò, nella specie, non è avvenuto, poiché il ricorso è stato notificato il 3 giugno 2008 ed i motivi aggiunti, che esplicitamente annovera tra gli atti impugnati la nota del 13 marzo 2008 sono stati notificati il 21 giugno 2006, quando il termine decadenziale era ampiamente trascorso sia per l’uno che per gli altri, posto che – come risulta dalla distinta delle raccomandate depositata da parte resistente il 4 luglio 2008 – la spedizione della raccomandata riporta la data del 15 marzo 2008 e risulta consegnata allo sportello di Cancello ed Arnone (luogo di residenza dell’Impresa ricorrente) il 20 marzo 2008. Il ricorso e con esso i motivi aggiunti devono, quindi, essere dichiarati irricevibili. Le spese, tuttavia, possono essere compensate tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara irricevibile. Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 febbraio 2009.