REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 994 del 2005, proposto da: Servizi Avanzati, rappresentato e difeso dagli avv. Felice Laudadio, Carlo Russo, Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso Felice Laudadio in Napoli, via Caracciolo N.15; contro Azienda Universitaria Policlinico della Ii^ Universita' Studi Napoli, rappresentata e difesa dall'avv. Pasquale Scognamiglio, con domicilio eletto presso Pasquale Scognamiglio in Napoli, via Costantinopoli,104; S.U.N.-Seconda Universita' degli Studi di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio ex lege in Napoli, via Diaz 11; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - del provvedimento del 23.11.2004 n. 003605/X a firma del commissario straordinario della SUN Azienda Universitaria Policlinico con cui è stato comunicato alla ricorrente che con disposizione AS/873 del 15.11.2004 era stata nuovamente annullata la gara per l’affidamento del servizio di classificazione e riorganizzazione degli archivi costituiti dalla documentazione cartacea e radiografica presso i presidi sanitari afferenti all’Azienda Policlinico; - del provvedimento del commissario straordinario AS/873 del 15.11.2004 di nuovo annullamento della gara; - di ogni altro presupposto, connesso e conseguente ed in particolare del verbale della commissione tecnica nominata con D.C.S. n. 969 del 12.7.2004; nonché per il risarcimento del danno. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Univiversitaria Policlinico della Ii^ Universita' Studi Napoli; Visto l'atto di costituzione in giudizio di S.U.N.- Seconda Universita' degli Studi di Napoli; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28/01/2009 il dott. Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO Con deliberazione n. 1864 del 14 dicembre 2001 l’Azienda Universitaria Policlinico -Seconda Università degli Studi di Napoli indiceva una licitazione privata per l’affidamento quinquennale del servizio di classificazione e riorganizzazione degli archivi documentari sanitari cartacei e radiografici, gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Entro i termini stabiliti dalla lex specialis pervenivano le offerte di tre imprese, segnatamente l’A.T.I. Servizi Avanzati, l’Anacoup Italia Archivi e la Società Italiana Archivi. Nel corso delle operazioni di gara, la commissione, dopo avere richiesto alle partecipanti chiarimenti ed integrazioni riguardo alla polizza presentata a corredo dell’offerta, alla seduta del 15 novembre 2002, ritenendo che nessuna aveva rispettato alla lettera il capitolato e la lettera di invito non le ammetteva al prosieguo; successivamente, il commissario straordinario con provvedimento n. 66 del 3 febbraio 2003 annullava l’intera procedura. Tale provvedimento veniva impugnato dalla Servizi Avanzati innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale che con sentenza assunta in forma semplificata n. 7809 del 4 giugno 2003 accoglieva il ricorso. In particolare, il Tribunale riteneva illegittima la scelta dell’Amministrazione di annullare l’intera gara, rilevando che la richiesta di chiarimenti avanzata nei confronti della ricorrente avrebbe dovuto piuttosto imporre l’esame della documentazione presentata al fine di verificare l’effettiva sussistenza dei necessari requisiti di partecipazione. Avendo la sentenza imposto come conseguenza dell’annullamento del provvedimento impugnato la riammissione della ricorrente e l’ulteriore prosecuzione delle operazioni di gara, la domanda risarcitoria veniva respinta. Passata in giudicato la sentenza, la società ricorrente in data 8 marzo 2004 presentava diffida per l’esecuzione. Con decreto del commissario straordinario n. 909 del 12 luglio 2004 veniva costituita una nuova commissione tecnica per la rinnovazione delle operazioni di gara che si riuniva in data 10 settembre 2004; in detta seduta si rilevava che il bando ed il capitolato contenevano previsioni e criteri di valutazione delle offerte erronei e comunque inidonei alla scelta della migliore proposta di svolgimento del servizio oggetto di gara; inoltre, sopravvenienze normative e nuove esigenze tecniche dell’Amministrazione rendevano inopportuno l’affidamento del servizio così come concepito negli originari atti di indizione della licitazione privata. Tali considerazioni provenienti dall’organo tecnico venivano fatte proprie dal commissario straordinario che con deliberazione n. 1355 del 15 novembre 2004 - provvedimento comunicato alla Servizi Avanzati con nota n. 3605 del 23 novembre 2004 – annullava l’intera procedura. Avverso tale deliberazione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società Servizi Avanzati chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento del danno. Con il primo motivo di ricorso veniva contestata la violazione del giudicato, in quanto la sentenza di questa Sezione n. 7809 del 4 giugno 2008 aveva imposto la rinnovazione delle operazioni di gara da concludersi con l’aggiudicazione in favore della ricorrente; con la seconda e terza censura veniva dedotta la carenza di istruttoria e di motivazione, non avendo il commissario straordinario allegato quale fosse l’interesse pubblico prevalente giustificativo del ricorso alla autotutela, essendosi piuttosto limitato a recepire acriticamente le considerazioni della commissione tecnica; queste, a loro volta, si palesavano errate nella parte in cui avevano ritenuto quale innovazione normativa la legge n. 196 del 2003 – che costituisce, invece, un mero riordino della normativa sulla privacy di cui alla legge n. 695 del 1996 – e fuori mercato e non più rispondenti alle attuali esigenze dell’interesse pubblico le modalità di erogazione del servizio che invece avevano costituito oggetto di un originario affidamento di durata quinquennale. Infine, veniva dedotta la violazione dei principi di imparzialità ed efficienza, essendo intervenuta la determinazione di annullamento dopo oltre un anno dal passaggio in giudicato della sentenza. La domanda risarcitoria si fondava sulla pretesa al ristoro dell’interesse contrattuale negativo nelle voci dell’utile non percepito in conseguenza della mancata conclusione della gara e della perdita della possibilità di aggiudicazione, nonché nelle spese sostenute per la partecipazione. Si costituivano in giudizio le Amministrazioni resistenti chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare. Alla camera di consiglio del 23 febbraio 2006 la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari ed all’udienza del 28 gennaio 2009 trattenuta per la decisione. Il ricorso è infondato. Costituisce principio generale dell’azione amministrativa quello per cui alla p.a. è sempre consentito in sede di autotutela di ritirare proprie precedenti determinazioni in materia di procedimenti di gara, sia per porre rimedio a vizi di legittimità, sia perché le originarie scelte compiute per il perseguimento dei fini cui era preordinato strumentalmente il contratto non si rivelano più conformi alla realizzazione dell’interesse pubblico attuale. E’ manifesto che nel primo caso ricorrerà l’istituto dell’annullamento, nel secondo quella revoca. Nel caso di specie, con il provvedimento impugnato l’Amministrazione resistente ha esercitato il proprio potere di autotutela, sia perché ha ravvisato vizi originari della lex specialis di gara in ordine alla razionalità e idoneità dei criteri di scelta del contraente, sia perché le modalità di svolgimento del servizio prefigurate nel capitolato e lettera di invito non erano più rispondenti alle nuove esigenze degli archivi sanitari. Ne discende che la determinazione gravata costituisce nell’un tempo espressione di una volontà di annullamento ed ancor più di revoca della funzione di primo grado. Non può, pertanto, essere accolto il primo motivo di ricorso, poiché l’Amministrazione, avendo proceduto alla rinnovazione del procedimento, ha comunque dato esecuzione alla sentenza, essendo solo in un secondo momento venute in rilievo autonome e distinte ragioni che l’hanno indotta a soprassedere riguardo all’affidamento del servizio secondo gli originari criteri di scelta del contraente e con le modalità di svolgimento in un primo tempo configurate. Quanto alla legittimità del ricorso all’autotutela, oggetto della seconda e terza censura, rileva il Collegio che il provvedimento impugnato ed il verbale della commissione tecnica hanno diffusamente rappresentato sia le ragioni del ritiro che le esigenze di tutela dell’interesse pubblico che lo giustificavano; e quanto alla loro fondatezza le deduzioni di parte ricorrente non si mostrano idonee a comprovare aspetti di manifesta irrazionalità o erroneità tali da ascrivere a quella che costituisce un’espressione di ampia discrezionalità profili di illegittimità sostanziale dell’esercizio della funzione di autotutela. Infine, non meritevole di accoglimento è l’ultimo motivo, in quanto l’intervallo di tempo trascorso tra il passaggio in giudicato della sentenza e la rinnovazione del procedimento non è circostanza destinata ad incidere sul legittimo esercizio della funzione di autotutela, potendo al più assumere rilevanza sulla configurazione della fattispecie risarcitoria. Riguardo alla domanda di risarcimento dei danni, questa può essere circoscritta entro i confini dell’interesse contrattuale negativo, riconducibile alla circostanza dell’inutile partecipazione ad un procedimento di gara. Tuttavia, nel caso in esame la domanda non può trovare accoglimento essendo del tutto sfornita di un minimo principio di prova sia riguardo alla voce del danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione, sia al lucro cessante relativo alla perdita di altre opportunità di lavoro. Sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti le spese processuali. P.Q.M. respinge il ricorso e la domanda risarcitoria; spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Guida, Presidente Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore Carlo Dell'Olio, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 16/02/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)