Aviu S.a.s. di Achille Foa', rappresentato e difeso dagli avv. Maria Grazia Ingrosso, Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Napoli, via Melisurgo, 4;
contro
Comune di S.Giorgio A Cremano, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Messina, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci,16;
nei confronti di
Sicur.An S.a.s. di Granato Sebastiano & C., rappresentato e difeso dagli avv. Carmine Medici, Rosanna Raia, con domicilio eletto presso Carmine Medici in Napoli, Centro Direzionale, Isola F10, Int.7;
per l'annullamento
- del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 388 del 4.9.2008 della gara per la fornitura di uniformi invernali, effetti di vestiario, di corredo, distintivi di grado, ecc., ai componenti della Polizia Municipale di San Giorgio a Cremano; - della nota prot. n. 583 dell’1.10.2008 con la quale il comune intimato ha comunicato alla ricorrente dell’avvenuta aggiudicazione definitiva della gara in favore della controintressata; - dei verbali nn. 1 del 19.12.2007, 2 del 14.5.2007, 3 del 15.5.2007, 4 del 28.7.2007 e 5 del 31.7.2007 di ammissione delle concorrenti, valutazione delle offerte tecniche e di aggiudicazione provvisoria della gara; nonché di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale.
Nonchè, con ricorso incidentale proposto da Sicur.An:
- dell’articolo 5 del capitolato speciale, nella parte in cui impone che la referenza bancarie sia relativa agli ultimi tre esercizi; - della mancata esclusione della ricorrente per difformità dei campioni dell’offerta rispetto alla tipologia di fornitura richiesta dal bando.
Visto il ricorso principale e quello incidentale, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di S.Giorgio A Cremano;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sicur.An S.a.s. di Granato Sebastiano & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2009 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La società ricorrente ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto della fornitura di uniformi invernali per il corpo di polizia municipale del comune di San Giorgio a Cremano secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (35 punti per l’offerta economica e 65 punti per l’offerta tecnica così suddivisi: 20 punti per la qualità dei materiali; 12 per la confezione dei materiali; 16 per la vestibilità; 12 per la funzionalità; 5 per i servizio di assistenza post-vendita). La procedura di gara si è conclusa con l’aggiudicazione in favore dell’altra ditta in gara, Sicur.An. s.a.s., con un punteggio di 80, 28 (49,05 per l’offerta tecnica + 31,23 per l’offerta economica), superiore a quello di 73,50 (38,50 per l’offerta tecnica + 35 per l’offerta economica) assegnato all’offerta presentata da Aviu s.a.s..
Avverso l’atto di conclusione dalla gara è insorta la ricorrente, deducendo la violazione delle regole di gara, nella parte in cui non è stata esclusa l’’aggiudicataria per inidoneità delle referenza bancarie; di eccesso di potere da parte della commissione di gara, che avrebbe integrato i criteri di valutazione dell’offerta tecnica; e per erronea valutazione delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti in campionatura dalla ricorrente. Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, che conclude per il rigetto del ricorso, nonchè la controinteressata Sicur.An. che dispiega ricorso incidentale in relazione alla previsione contenuto nell’art. 5 del capitolato speciale e per la illegittima ammissione alla gara di Aviu s.a.s.. All’udienza del 28 gennaio 2009 la causa è trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Nel presente ricorso occorre esaminare nel merito tanto il ricorso principale che il ricorso incidentale. Per i principi della parità delle parti e di imparzialità del giudice, quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l'atto di ammissione dell'altra, la scelta in merito all'ordine di trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale non può avere rilievo decisivo sull'esito della lite. Pertanto la eventuale fondatezza del ricorso incidentale, esaminato preliminarmente, non preclude l'esame di quello principale, né la fondatezza del ricorso principale, esaminato preliminarmente, preclude l'esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell'interesse minore e strumentale all'indizione di una ulteriore gara (Consiglio Stato a. plen., 10 novembre 2008, n. 11).
Vale innanzitutto soffermarsi sui motivi per i quali ciascuna concorrente chiede l’esclusione dell’altra dalla gara. Entrambi i motivi sono infondati. Quanto alla censura mossa con il ricorso incidentale, secondo cui i campioni presentati dalla ricorrente sarebbero completamente diversi da quelli richiesti dalla disciplina di gara, è sufficiente evidenziare che il giudizio della commissione (censurato peraltro con il ricorso principale) ha riguardato le caratteristiche tecniche e funzionali dei campioni, senza porre in dubbio la compatibilità degli stessi con le caratteristiche richiesta dal bando di gara. In tale ipotesi, esclusa l’ipotesi dell’aliud pro alio, le caratteristiche tecniche dei prodotti offerti hanno correttamente fatto parte della valutazione tecnica espressa dalla commissione di gara, con l’ausilio di tecnici merceologici. A ben vedere, infatti, le valutazioni sulla minor qualità dei prodotti offerti da Aviu s.a.s. (concernenti essenzialmente la tipologia di confezionamento e la combinazione dei materiali utilizzati) non sembrano incidere sotto alcun profilo sull’idoneità generale dei prodotti offerti a costituire parte della fornitura richiesta.
Parimenti infondata è la censura sollevata con il primo motivo del ricorso principale, secondo cui l’aggiudicataria andava estromessa della gara per violazione dell’art. 5 del capitolato speciale. Sul punto occorre vagliare l’altra doglianza sollevata con il ricorso incidentale, volta a sindacare la disciplina contenuto nella lex specialis di gara. L’impugnazione della clausola del bando di gara che richiede la presentazione di referenze bancarie “relative agli ultimi tre esercizi” non appare congrua e ragionevole rispetto alle finalità proprie di tale tipologia di documentazione. In disparte la circostanza che la dizione sembra scaturire dall’accorpamento in un unico periodo dei requisiti concernenti il fatturato globale e le referenze bancarie, quest’ultime rispondono ad un preciso, chiaro ed indubbio interesse pubblico dell'amministrazione ad entrare in contatto con imprese affidabili e serie nel rispetto della par condicio tra i concorrenti. Pertanto il loro contenuto deve concernere la correttezza e la puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso, e non possono essere estese a circostanze che non siano correlate con l’esigenza di trattare con società di comprovata affidabilità. Ne deriva l’incongruenza di collegare il giudizio di affidabilità dell’impresa ad un determinato periodo di tempo (gli ultimi tre esercizi), tenuto conto che la referenza bancaria esprime una valutazione idonea a coonestare l’intero arco di svolgimento dell’attività dell’impresa. Non a caso le referenze bancarie presentate dall’aggiudicataria comprendono la complessiva gestione dell’attività della concorrente, senza alcuna limitazione temporale. Ne consegue la illegittimità dell’art. 5 del capitolato speciale nella parte in cui àncora il giudizio di solidità finanziaria della concorrente ad un determinato periodo di esercizio. Peraltro, alla luce delle indicazioni comunitarie, trasfuse nell’art. 41 del codice degli appalti, la presentazione di idonee referenze bancarie non può considerarsi quale requisito rigido, dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate. La introduzione, da parte della stazione appaltante, di requisiti restrittivi in sede di dimostrazione della capacità finanziaria dell’impresa confligge inesorabilmente con la tendenza antiformalistica emersa in sede comunitaria.
Con riguardo alla censura secondo cui la commissione avrebbe illegittimamente introdotto dei sottocriteri di attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche, va osservato che il bando, nell'individuare quale criterio di aggiudicazione quello della offerta economicamente più vantaggiosa, precisa che all'offerta tecnica di ciascun concorrente è attribuibile un punteggio massimo di 35 punti, assegnati per ciascuna voce. Tali voci costituiscono criteri connotati da un significativo grado di specificazione, ma richiedono una griglia di attribuzione del punteggio puntualmente predeterminata, al fine di limitare il margine di apprezzamento attribuito in sede di scrutinio dell’offerta tecnica alla commissione di gara. Sul tema è noto che la giurisprudenza formatasi prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 163 del 2006 era molto elastica nel consentire l’integrazione dei criteri per la valutazione dell’offerta, sempre che gli stessi fossero disciplinati prima dell’apertura delle offerte. L’originario articolo 83, comma 4, del d.lgs. 163 del 2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie, prevedeva che, una volta individuati i criteri di valutazione dell'offerta, il bando dovesse stabilire per ciascuno di essi i sub criteri e la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, dovesse fissare in via generale i criteri motivazionali cui si attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e massimo prestabiliti dal bando. Pertanto la commissione aveva l’onere di fissare preventivamente la griglia dei criteri motivazionali, al fine di far capire attraverso quali ragionamenti vengono graduati i punteggi indicati per ciascuna voce con un minimo ed un massimo (l’inciso che sanciva tale potere-dovere è stato eliminato dall'articolo 1, comma 1, lettera u), del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152). Dai verbali di gara acquisti emerge che la commissione di gara si è limitata a sancire la corrispondenza fra il giudizio – punteggio (sufficiente, buono, distinto e ottimo) e le caratteristiche dei campioni analizzati, senza introdurre voci o parametri di giudizio innovativi rispetto a quelli disciplinati nel bando di gara, in perfetta aderenza alle prescrizioni normative menzionate.
Infine la ricorrente articola dettagliate censure avverso il giudizio espresso dalla commissione di gara sulla caratteristiche qualitative e merceologiche del prodotti offerti in campionatura. Vale chiarire, in termini generali, che, secondo la giurisprudenza consolidata, la valutazione qualitativa delle offerte è espressione di un apprezzamento discrezionale dell'amministrazione non sindacabile dal giudice della legittimità se non sotto i profili della illogicità e della carenza di motivazione, che non sono riscontrabili nel caso in esame. Da questo punto di vista proprio la specificazione dei criteri di attribuzione dei punteggi costituisce parametro significativo per la valutazione della sufficienza delle motivazioni verbalizzate a sostegno dell’assegnazione dei punti a ciascuna concorrente. Difatti, se, per un verso, la discrezionalità attribuita alla Commissione impone che sia esplicitato il percorso logico-argomentativo sottostante all’attribuzione dei singoli punteggi, per altro verso, la sufficienza della motivazione del giudizio di valutazione emesso dalla commissione di gara è direttamente proporzionale alla specificazione dei criteri. Ne consegue che quando, come nel caso di specie, i criteri prefissati di valutazione siano dettagliati, può ritenersi bastevole una succinta esposizione a corredo del punteggio numerico. Sotto tale profilo la lettura dei verbali di gara evidenzia la predisposizione di giudizi sintetici, per ogni offerta e per ogni sotto voce, i quali consentono di verificare l’operato della Commissione di gara. L’analisi svolta preminentemente dagli esperti merceologici (e fatti propri dalla commissione di gara) descrive con chiarezza e precisione i difetti o comunque le caratteristiche qualitative che hanno condotto ad una valutazione dei prodotti offerti dalla Aviu sensibilmente inferiore rispetto a quella dell’avversario. Vale precisare che l’analisi cumulativi di alcuni campioni – di caratteristica tipologica analoga (come ad esempio camicie uomo e donna; oppure guanti uomo e donna) - non sembra circostanza idonea ad incrinare la coerenza dell’analisi merceologica effettuata, ben potendo la stazione appaltante accorpare, ai fini della valutazione, prodotti connotati da medesime caratteristiche qualitative (tessuto, confezionamento vestibilità). Nel dettaglio, dalla relazione merceologica, trasfusa nei verbali di gara, emerge che alcune finiture dei capi analizzati non sono equiparabili a quelle dei prodotti offerta dall’aggiudicataria (come nel caso dei berretti); che alcuni prodotti della Sicur. An. possiedono qualità aggiuntive (come nel caso degli stivali, che hanno proprietà antistatiche); che alcuni capi assicurano maggiore vestibilità (come nel caso dei maglioni); che alcuni prodotti sono costituiti da tessuti non conformi a quelli dichiarati (come nel caso del berretto da donna). In una valutazione complessiva può concludersi nel senso che il giudizio della commissione appare ancorato alle risultanze emergenti dalla relazione merceologica, e dunque esso si presenta aderente ai dati di fatto acquisiti e coerente con i parametri di giudizio predeterminati dalla disciplina di gara. Ne segue, pertanto, che il ricorso è infondato e la domanda risarcitoria inaccoglibile. La complessità della controversia suggerisce la compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli: - in parte accoglie ed in parte respinge il ricorso incidentale; - respinge il ricorso principale e la connessa richiesta risarcitoria. Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere
Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/02/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
