N. 00182/2009 REG.SEN. N. 01617/2008 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1617 del 2008, proposto da: D.A.G. Costruzioni Unipersonale S.r.l. - in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con Tecnoluce s.a.s. di Pelliccia L. - rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Santarossa, con domicilio eletto presso Sara Agresti in Firenze, via Ricasoli n. 32; contro Provincia di Siena, rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2; nei confronti di Impresa Conte Maria Giovanna; Soc. Coop. C.A.R.E.C.A., non costituite in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della nota dell'Amministrazione Provinciale di Siena del 23.5.2008, prot. n. 106380, a mezzo della quale si è comunicato l'avvio del procedimento diretto all'annullamento del provvedimento n. 1477/1576 del 3.12.2007, con cui si è aggiudicata in via definitiva, a favore della costituenda ATI DAG Costruzioni Unipersonale S.r.l. - TECNOLUCE S.a.S. di Pelliccia L. la procedura aperta per l'appalto dei lavori per l'adeguamento alle norme di igiene e sicurezza del Liceo Scientifico "A. Volta" e adeguamento alle norme di prevenzione incendi del Complesso Scolastico di Colle Val d'Elsa, comprendente il Liceo Scientifico A. Volta, il Liceo Pedagogico "San Giovanni Bosco" e l'Istituto Professionale "C. Cennini"; - della Determina Dirigenziale dell'Amministrazione Provinciale di Siena n. 1229/1302 del 22.9.2008, notificata tramite fax in data 6.10.2008; - del provvedimento, di estremi ignoti e non notificato, con cui sono aggiudicati, in via provvisoria e/o in via definitiva, i lavori di cui sopra ad altro soggetto e, in particolare, alle società controinteressate, risultanti seconde classificate con pari ribasso; - di ogni altro atto precedente, coevo e/o successivo, comunque presupposto e/o connesso ai provvedimenti impugnati. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Siena; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14/01/2009 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con bando del 5/9/2007 l'Amministrazione Provinciale di Siena ha indetto una procedura aperta per lavori di adeguamento alle norme di igiene e sicurezza del Liceo Scientifico "A. Volta" e adeguamento alle norme di prevenzione incendi del Complesso Scolastico di Colle Val d'Elsa, comprendente il Liceo Scientifico A. Volta, il Liceo Pedagogico "San Giovanni Bosco" e l'Istituto Professionale "C. Cennini" (importo complessivo € 978.000,00). Alla gara ha partecipato D.A.G. Costruzioni Unipersonale s.r.l., capogruppo di un raggruppamento temporaneo con Tecnoluce s.a.s. di Pelliccia L. che, con determina dirigenziale n. 1477/1576 del 3/12/2007, è risultato aggiudicatario in via definitiva dell'appalto in questione. Con nota del 23/5/2008 il Dirigente del Servizio LL.PP., Difesa del suolo, Assetto del territorio della Provincia di Siena ha comunicato alle predette imprese l'avvio del procedimento per l'annullamento del citato provvedimento del 3/12/2007 di aggiudicazione definitiva della gara in questione, facendo riferimento alla circostanza che la società D.A.G. Costruzioni Unipersonale "alla data del 23/10/2007 (data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e delle connesse dichiarazioni sostitutive ai sensi del DPR 445/2000) non risultava regolare ai fini del DURC". A conclusione di una successiva fase in contraddittorio tra le parti, la predetta Amministrazione ha infine disposto, con determina del Direttore dell'Area Politiche del territorio n. 1229/1302 del 22/9/2008, l'annullamento in via di autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto in favore del RTI DAG-Tecnoluce. Contro i citati atti del 23/5/2008 e del 22/9/2008 D.A.G. Costruzioni Unipersonale s.r.l. (in proprio e in qualità di capogruppo del RTI di cui sopra) ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili. Si è costituita in giudizio l'Amministrazione Provinciale di Siena controdeducendo nel merito e chiedendo la reiezione del gravame perché infondato. Nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008 questo Tribunale, con ordinanza n. 974, ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati. Entrambe le parti hanno depositato memorie in vista della pubblica udienza del 14 gennaio 2009, in cui la causa è passata in decisione. DIRITTO 1) Dagli atti acquisiti al giudizio emerge quanto segue: - dopo avere disposto, con determina dirigenziale n. 1477/1576 del 3/12/2007, l'aggiudicazione definitiva della gara di cui si controverte in favore del raggruppamento temporaneo tra D.A.G. Costruzioni Unipersonale s.r.l. (capogruppo) e Tecnoluce s.a.s. di Pelliccia L., subordinandone comunque l'efficacia all'esito positivo delle verifiche relative al possesso dei requisiti generali, la Provincia di Siena ha accertato, mediante l'acquisizione del DURC, che alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e delle connesse dichiarazioni sostitutive (23/10/2007) l'impresa DAG non risultava regolare sotto il profilo contributivo (con specifico riguardo al versamento dei contributi INPS); - successivamente alla data da ultimo indicata la predetta società aveva peraltro proposto ricorso al Tribunale di Civitavecchia in opposizione all'iscrizione a ruolo della cartella di pagamento relativa ai contributi di cui sopra (per un importo di € 28.324,54); il Giudice della Sezione Lavoro di quel Tribunale, con decreto in data 8/1/2008, ha sospeso l'esecutività del ruolo; - l'impresa DAG ha quindi prodotto alla stazione appaltante un DURC datato 6/2/2008 in cui risulta certificata la regolarità contributiva al 31/1/2008 nei confronti dell’INPS e all'8/1/2008 nei confronti dell'INAIL; - la Provincia di Siena, ritenendo comunque insuperabile l’irregolarità contributiva certificata a carico di DAG alla data del 23/10/2007, ha comunicato alla predetta società, con nota del 23/5/2008, l'avvio del procedimento finalizzato all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione precedentemente disposta; l'odierna ricorrente ha replicato con memoria del 3/6/2008, a cui ha fatto seguito, da parte dell'Amministrazione, il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990; DAG ha poi inviato alla Provincia di Siena un’ulteriore memoria in data 9/7/2008, seguita da una diffida in data 11/9/2008, che non hanno peraltro sortito effetto utile: la predetta Amministrazione, infatti, ha adottato in data 29/9/2008 l'impugnato provvedimento dirigenziale di annullamento in autotutela della determina n. 1477/1576 del 3/12/2007. 2) Nel ricorso, in estrema sintesi, si deduce: - che non sussisteva la causa di esclusione dalle gare prevista dall’art. 38 comma 1 lett. i) del Codice dei contratti pubblici: nel caso di specie, infatti, a carico della società ricorrente non risultavano "violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali"; - che il contenzioso pendente tra l'impresa DAG e l’INPS non legittimava l'autoannullamento dell'aggiudicazione perché, dopo la sospensione dell'esecutività del ruolo disposta dal Tribunale di Civitavecchia in data 8/1/2008, è stato rilasciato un DURC positivo che ha non solo superato, ma anzi revocato implicitamente quello precedente negativo riferito alla data del 23/10/2007; - che la Provincia di Siena, anche senza svolgere alcuna particolare istruttoria, avrebbe potuto, sulla base dei documenti presentati dall'interessata, verificare che sussisteva il requisito della regolarità contributiva; - che i provvedimenti impugnati risultano altresì contrastanti con i principi di cui agli artt. 24, 97 e 113 della Costituzione e di cui all’art. 1 della legge n. 241/1990. 3) Nella fase cautelare del presente giudizio questo Tribunale ha favorevolmente apprezzato le argomentazioni svolte dalla parte ricorrente, che peraltro, nella presente sede di merito, non appaiono sufficienti a determinare l'accoglimento del ricorso, alla luce di una più ampia e meditata ricostruzione del quadro normativo vigente in materia. Le questioni centrali della presente controversia riguardano: la rilevanza del requisito relativo alla regolarità contributiva ai fini della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e dell’aggiudicazione delle gare (in vista della stipula dei relativi contratti); l'individuazione del momento rispetto al quale va verificata la sussistenza del requisito stesso; la rilevanza che in proposito va attribuita al documento unico di regolarità contributiva (DURC). Il D.Lgs. n. 163/2006 prevede all’art. 38 comma 1 lett. i) l'esclusione dalle pubbliche gare dei soggetti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti". Il successivo comma 3 a sua volta prevede: "Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni". Il citato art. 2 del D.L. n. 210/2002 (recante "Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale") dispone al primo comma: "Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento"; gli altri commi del medesimo art. 2, nonché l’art. 3 comma 8 (in particolare alla lett. b-bis) del D.Lgs. n. 494/1996 (recante prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili, poi abrogato dall’art. 304 del D.Lgs. n. 81/2008 e ora almeno in parte riprodotto dall’art. 90 di quest'ultimo testo normativo) dispongono in ordine alle modalità ed ai soggetti abilitati al rilascio della certificazione di cui sopra. L’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, dunque, in tema di regolarità contributiva contiene distinte prescrizioni, di cui una (lett. i) relativa alla fase della partecipazione alla gara, l'altra (attraverso il richiamo all’art. 2 del D.L. n. 210/2002) riferita agli affidatari dei pubblici appalti, quali individuati all'esito della gara. Dal raffronto tra le norme in questione emerge che il concetto di regolarità contributiva non è esattamente coincidente con il requisito previsto dalla citata lett. i), che fa riferimento solo a "violazioni gravi, definitivamente accertate", mentre il rilascio del DURC non è necessariamente condizionato da quest'ultimo elemento, come risulta, in particolare, dal contenuto del D.M. 24 ottobre 2007 con cui il Ministero del Lavoro ha introdotto (secondo quanto si legge nel preambolo del decreto stesso) "una disciplina uniforme in ordine alle modalita' di rilascio ed ai contenuti analitici del Documento Unico di Regolarita' Contributiva". Tale constatazione vale a prescindere dall’applicabilità o meno al caso in esame del decreto in questione, in relazione alla sua entrata in vigore il 30/12/2007; e corrisponde a quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza della Quinta Sezione n. 5575 del 23 ottobre 2007, in cui il concetto di regolarità contributiva è stato posto a confronto con il previgente art. 75 comma 1 lett. e) del D.P.R. n. 554/1999 (abrogato dal Codice dei contratti) che escludeva dalle procedure di affidamento di appalti e concessioni in materia di lavori pubblici i soggetti "che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici" (e tra gli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro rientravano quelli previdenziali). Il quadro normativo di cui sopra comporta alcuni problemi interpretativi e di coordinamento, che sono probabilmente all'origine dei contrasti evidenziati da una giurisprudenza non ancora univocamente orientata. Appare peraltro ragionevole ritenere che il legislatore abbia voluto precludere sin dall'inizio la partecipazione alle pubbliche gare entro limiti relativamente ristretti (riferiti solo a situazioni gravi e già definite), rinviando poi una più attenta e selettiva verifica alla fase successiva all'individuazione del soggetto almeno potenzialmente affidatario del pubblico appalto. Detta verifica va estesa oltre i limiti stabiliti dall’art. 38 comma 1 lett. i) del Codice dei contratti pubblici ed investe il più vasto ambito della regolarità contributiva, intesa come correntezza nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali e assicurativi; in altre parole, da chi aspira a contrattare con la pubblica amministrazione, sulla base del positivo esito di una procedura ad evidenza pubblica, l'ordinamento pretende garanzie di affidabilità più ampie della mera mancanza di cause di esclusione riconducibili alla citata lett. i). Ciò posto, occorre individuare il momento (o i momenti) a cui riferire il possesso del requisito in questione, scegliendo tra diverse possibili opzioni, relative: alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale, ovvero a quella di scadenza del termine per la presentazione delle domande stesse, ovvero ancora a quella di conclusione della gara, quantomeno in via provvisoria. Ad avviso del Collegio va privilegiata la soluzione che meglio corrisponde alle finalità perseguite attraverso l'individuazione della regolarità contributiva come requisito necessario per contrattare con la P.A.; si può pertanto osservare che la regolarità contributiva e assicurativa è innanzitutto uno strumento indispensabile di tutela del lavoro e della sua sicurezza mentre, al contrario, le irregolarità contributive e assicurative da un lato costituiscono indice di inaffidabilità contrattuale, dall'altro possono tradursi in una forma di finanziamento occulto idoneo ad alterare il corretto confronto concorrenziale ed a pregiudicare la par condicio tra i concorrenti, in danno dell'imprenditore che abbia puntualmente adempiuto agli obblighi predetti. In relazione a ciò appare logico e conseguenziale che il requisito in esame sia richiesto in termini rigorosi anche sotto il profilo temporale e dunque se ne pretenda il possesso sin dal momento del primo contatto tra l'impresa e l'amministrazione aggiudicatrice, cioè alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (anche per evitare che i concorrenti possano essere indotti a regolarizzare la propria posizione solo se ed in quanto si prospettino concrete possibilità di esito positivo della procedura a cui hanno chiesto di partecipare); fermo restando che il requisito deve poi essere mantenuto, altresì, alla data dell'affidamento. In tale quadro si inserisce la scelta operata dal legislatore di affidare agli enti previdenziali e assicurativi (INPS, INAIL e Casse edili) la competenza esclusiva a certificare la regolarità contributiva attraverso l'apposito documento, con la conseguente sottrazione alle stazioni appaltanti del potere/dovere di indagare ulteriormente in ordine al profilo in questione; la valenza certificativa del DURC, infatti, ne impedisce la contestazione di fronte ad un soggetto diverso da quello deputato a rilasciarlo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2008 n. 147); e ciò solleva le stazioni appaltanti da oneri istruttori impropri (perché riferiti a profili non di loro diretta gestione e competenza), che possono oltretutto ritardare il corso del procedimento in termini talora addirittura incompatibili con l'utile svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica e dare luogo, altresì, ad un vasto contenzioso (a sua volta produttivo di ulteriori ritardi). 4) Le censure formulate nel ricorso vanno dunque esaminate alla luce delle considerazioni svolte al punto precedente, rispetto alle quali si può così concludere: - alla data di presentazione della domanda di partecipazione del raggruppamento ricorrente alla gara di cui si controverte la società D.A.G. Costruzioni Unipersonale s.r.l. non poteva vantare una posizione di regolarità contributiva; - tale circostanza di fatto, certificata dal DURC acquisito dalla stazione appaltante, non può essere superata in relazione ad eventi posteriori e, in particolare, al rilascio di un successivo DURC idoneo a certificare la situazione di regolarità contributiva solo con riferimento alle date in esso riportate, ma non a far venir meno la precedente situazione di irregolarità; - in tale quadro non rilevava la non definitività dell'accertamento della irregolarità riscontrata, né l'Amministrazione era tenuta o, meglio, aveva il potere di svolgere indagini ulteriori sulle circostanze oggetto della certificazione rilasciata dagli enti a ciò deputati; - non sussistono dunque le dedotte violazioni di legge, né il contrasto con i principi costituzionali e della legge n. 241/1990. Il ricorso risulta dunque infondato e deve essere respinto. La particolarità del caso e l'alterno esito delle fasi cautelare e di merito induce a ritenere equa l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l'intervento dei Magistrati: Gaetano Cicciò, Presidente Eleonora Di Santo, Consigliere Carlo Testori, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/02/2009