REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO (Sezione III ter) composto dai Magistrati: Italo RIGGIO - Presidente Maria Luisa DE LEONI - Consigliere, relatore Giulia FERRARI - Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 6777/2008 Reg. Gen., proposto dalla Società OFFICINE MECCANICHE LABORANTI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese costituenda con l’Officine di Arquata 96 s.r.l., nonchè dalla OFFICINE DI ARQUATA 96 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento con Officine Meccaniche Laboranti s.r.l., entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Giuseppe Carretto e Alberto Quaglia ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Roma, Via Carducci, n. 4; contro TRENITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Via F. Confalonieri, n. 5; e nei confronti della OM.FE.SA. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; per l'annullamento della nota di Trenitalia S.p.A. – Direzione Tecnica e Acquisti Industriali – del 30 aprile 2008, prot. N. 13652, con la quale è stata comunicata alla costituenda Associazione ricorrente l’esclusione della sua offerta dalla gara indetta per “l’affidamento in appalto del servizio di manutenzione ciclica RO su n. 36 carrozze UIC-X a salone climatizzate 1^ e 2^ classe con importo complessivo presunto pari a Euro 2.689.200, di cui 89.182,82 quale importo presunto per costi della sicurezza non soggetti a ribasso e con opzione per un ulteriore quantitativo di carrozze della stessa tipologia fino ad un massimo di 29, per un importo complessivo presunto di Euro 2.166.300,00, di cui Euro 75.525,46, quale importo presunto per costi della sicurezza non soggetti a ribasso”; della nota 8 maggio 2008, prot. N. 14580, con la quale è stata confermata l’esclusione dalla gara della costituenda ATI; della nota 8 maggio 2008, prot. N. 14581, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione della gara ad “altro concorrente risultato primo in graduatoria”; della non conosciuta delibera n. 13/2008 di aggiudicazione della medesima gara, nonché dell’eventuale contratto stipulato con l’aggiudicataria e – se ed in quanto occorra – della lettera di invito prot. TRNIT CORP n. 4802 del 12 febbraio 2008, nonché per la dichiarazione della caducazione del contratto eventualmente stipulato; nonché ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d. lgs. n. 80 del 1998, c.m. dall’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006, per il risarcimento dei danni subiti e subendi; VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTO l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 30 settembre 2008; VISTI tutti gli atti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 22 gennaio 2009 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 28 giugno 2008, l’ATI ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza degli atti stessi. Espone, in particolare, che la propria esclusione è stata determinata “ai sensi del paragrafo IV, lettera J) della lettera di invito”, poiché è stato ritenuto che “ sulle voci dei lavori aggiuntivi di sicurezza di cui alle tre schede prezzi allegate all’offerta economica è stato esposto un ribasso uguale a zero”. L’offerta economica doveva essere redatta in conformità alle schede allegate alla lettera di invito (schede 7°, 7b e 7c), i cui singoli prezzi sommati formano l’importo complessivo a base di gara. Il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, calcolato sulla base del ribasso percentuale offerto sui prezzi posti a base di gara riportati nella Scheda prezzi (all. 7°, 7b e 7c) compresa opzione. L’ATI ricorrente deduce: 1)- violazione delle disposizioni della lettera di invito (in particolare artt. IV e V); del principio del buon andamento della P.A.; violazione degli artt. 2, 81, 82, 86 e 206 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere sotto vari profili. Premette parte ricorrente che Trenitalia ha allegato alla lettera di invito le schede 7a 7b e 7c i cui singoli prezzi sommati formano l’importo complessivo a base di gara, rispetto al quale l’offerta deve essere inferiore (vale a dire € 2.689.200,00 di cui 89.182,82 quale importo presunto per i costi della sicurezza non soggetti a ribasso, senza tener conto delle voci opzionali per l’effettuazione del servizio di manutenzione per ulteriori 29 carrozze). L’ATI ricorrente ha offerto € 2.264.058,16 per le prime 36 carrozze e sconto del 13,51% sui prezzi per gli interventi a carattere sistematico per le ulteriori 29 carrozze; cifre certamente inferiori rispetto a quelle stabilite dalla lex specialis. La S.A., operando nel senso di escludere tutte le offerte le cui individuali voci di prezzo fossero pari ai prezzi indicati nelle schede allegate, ha errato. Parte ricorrente, infatti, assume la illegittimità di tale metodo, cioè di ritenere, ai fini dell’esclusione, che l’importo a base di gara vada identificato con i prezzi delle singole componenti dell’intervento e non dalla sommatoria delle singole voci delle schede dei prezzi, in quanto: a) secondo il d.lgs n. 163/2006 l’importo complessivo a base di gara è per legge dato dalla somma delle singole voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta (art. 86); b) la ratio della lex specialis è per l’appunto quella di aggiudicare al soggetto che abbia offerto un prezzo complessivo più basso e non a colui che ha offerto il miglior ribasso con riferimento a specifiche attività, quali i “lavori aggiuntivi di sicurezza”. In conclusione, deducono le ricorrenti, la S.A. non doveva disporre l’esclusione, poiché, in conformità al generale divieto di offerte in aumento di cui all’art. 82, la lettera di invito si limitava a prevedere l’esclusione di “offerte alla pari o al rialzo rispetto agli importi a base di gara”; 2)- in subordine, violazione delle disposizioni della lettera di invito (in particolare IV e V), del principio di buon andamento della P.A.; violazione degli artt. 2 e 206 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di economicità, nonché eccesso di potere sotto vari profili. In ogni caso volendo ritenere che l’importo a base di gara rispetto al quale verificare se un’offerta sia alla pari o al rialzo possa essere individuabile mediante riferimento alle schede 7° 7b e 7c allora occorre riferirsi ai soli lavori standard (quelli base), cioè i soli che contengono la dicitura “importo totale a base di gara”. Come, infatti, stabilito dall’art. 5, p. 1, della lettera di invito, per il calcolo dell’importo della commessa, il ribasso va effettuato solo sulla voce “lavori base”, l’unica rispetto alla quale era necessaria una verifica volta ad accertare se i concorrenti avessero presentato offerte alla pari o al rialzo, laddove, per tali lavori, le ricorrenti hanno offerto un ribasso del 13,51%; 3)- violazione ed erronea applicazione della lettera di invito (in particolare artt. IV e V); violazione del principio di massima partecipazione alla gara; violazione degli artt. 1, 2 e 206 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di economicità e trasparenza; violazione dei principi di non discriminazione e par condicio; eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti. Premesso quanto sopra circa la portata della clausola di esclusione, di cui all’art. IV, lett. J), della lettera di invito, tuttavia, si tratterebbe, quanto meno, di clausola equivoca, con l’obbligo, quindi, di dare ad essa una interpretazione attribuendo il significato di favorire la massima partecipazione alla gara. E ciò anche nel caso di clausole poste a pena di esclusione, tenendo, peraltro, in debito conto l’interesse della S.A. di aggiudicare il servizio al miglior offerente e non a quello che abbia presentato un miglior ribasso percentuale su singole voci di prezzo se la sua offerta, nel complesso, è mano vantaggiosa; 4)- in subordine, invalidità derivata dalla illegittimità della legge speciale di gara per violazione dei principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento che regolano le procedure ad evidenza pubblica; violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa; violazione degli artt. 2 e 206 d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, poiché il criterio adoperato da Trenitalia è ambiguo e contraddittorio Infatti l‘esclusione automatica dalla gara delle proposte economiche che non abbiano indicato, anche se per alcune componenti delle singole voci, alcun ribasso può condurre all’esclusione dalla procedure delle offerte migliori; 5)- invalidità derivata dalla illegittimità della legge speciale di gara per violazione degli artt. 1, 2, 81, 83 e 206 d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi ed illogicità manifesta. Per la tipologia di gara in questione, la determinazione del prezzo più basso andava stabilita, ai sensi dell’art. 82 del d. lgs. n. 163/2006, e mediante “offerta a prezzi unitari”. Per contro, Trenitalia ha adoperato un criterio ambiguo, valido solo per determinare il prezzo più basso negli appalti a corpo o solo a misura: “ribasso percentuale offerto sui prezzi posti a base di gara riportati nelle Schede prezzi” e ciò sarebbe illegittimo, poiché doveva ritenersi obbligata a prevedere come unico metodo applicabile quello “dell’offerta unitaria”. Con la memoria depositata in prossimità dell’udienza di trattazione della causa, parte ricorrente chiarisce che la procedura è caratterizzata sia da una tranche di lavori standard a prezzo fisso (Voce A “lavori standard per interventi di RO), sia da una tranche di lavori di manutenzione extrastandard ipotetici (per le Voci B, C e D), sicché l’appalto in questione risulta essere in parte a corpo (Voce A) in parte a misura (Voci B, C e D). Ne consegue che per tale tipologia di gare la determinazione del prezzo più basso va stabilita ai sensi dell’art. 82 del decreto legislativo n. 163 del 2006, vale a dire mediante “offerta a prezzi unitari” e non mediante il “ribasso percentuale offerto sui prezzi posti a base di gara riportati sulle schede prezzi”; 6)- invalidità derivata dalla illegittimità della legge speciale di gara per violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara (in particolare art. V lettera di invito); violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della P.A.; dell’art. 97 Cost. e dell’art. 89 R.D. 23 maggio 1924, n. 827; violazione dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, nonché degli artt. 2, e 206 d. lgs. n. 163 del 2006, poiché la Commissione ha sempre operato in seduta riservata, anche nella fase di apertura dell’offerta economica, mentre, per costante giurisprudenza anche di questa Sezione, costituisce obbligo per la S.A. procedere in seduta pubblica. I più recenti sviluppi giurisprudenziali impongono il rispetto di tale principio anche nei settori speciali, come quello in esame. Negli scritti difensivi la ricorrente sottolinea – con richiamo al più recente indirizzo giurisprudenziale, anche di questa Sezione - che nella procedura contestata nessuna fase di gara si è svolta con modalità aperta al pubblico, neppure quella in cui sono state aperte le buste delle offerenti e ciò anche se il criterio di aggiudicazione della gara è la procedura negoziata. Con atto proposto per la via dei motivi aggiunti, notificato il 30 settembre 2008, parte ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata Soc. O.M.FE.SA; il 1° ed il 2° verbale di gara, la delibera n. 344 del 18 marzo 2008 di nomina della Commissione di gara, il parere rilasciato dal Responsabile del DALS del 9 aprile 2008 e la nota di richiesta di chiarimenti alla controinteressata, richiamata nel 2° verbale di gara, deducendo: 7)- invalidità propria e/o in via derivata dalla illegittimità degli atti gravati con il ricorso introduttivo; 8)- Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 5 della lettera di invito; dell’art. 97 Cost.; dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi di corretta verbalizzazione delle gare, nonché eccesso di potere sotto molteplici profili. Con tale motivo parte ricorrente deduce la mancata corrispondenza in parte qua tra i dati risultanti dal 2° verbale e quelli riportati nello specchietto comparativo depositato dalla resistente e sostiene che la propria offerta economica avrebbe dovuto essere pari ad € 3.867.955,58 e non 4.020.466,62, come indicato in fondo alla colonna G dello specchietto comparativo delle offerte. Aggiunge che nel verbale di gara n. 2 viene riportata la graduatoria finale senza che si dia atto delle verifiche svolte e dei conteggi effettuati; 9)- Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione degli artt. 3 e 5 della lex specialis. Violazione degli artt. 2, 86, 87 e 88 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere sotto molteplici profili. Parte ricorrente censura il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta cui è stata assoggettata la Soc. O.M.FE.SA.. Quest’ultima, a fronte dei chiarimenti richiesti, si è limitata a precisare che il costo del trasporto “… in ogni caso è stato considerato ai fini della formulazione dell’offerta ed incide per una quota pari a circa il 3%” , senza indicare su quale voce dell’offerta lo stesso vada ad incidere; 10)- violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione; violazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006, poiché l’Ente non ha dato adeguata motivazione circa l’accoglimento delle giustificazioni date dalla controinteressata; 11)- Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti e difetto di motivazione; violazione dell’art. 97 Cost.; dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 2 e 78 del d. lgs. n. 163 del 2006; Violazione dei principi di corretta verbalizzazione delle operazioni di gara; violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento della P.A., nonché della lettera di invito e del principio di continuità delle operazioni di gara. La Commissione, in violazione del principio di continuità del procedimento, ha suddiviso le operazioni in più sedute, procedendo all’apertura della busta “A” in due distinti giorni e all’apertura della busta “B” con la valutazione delle offerte in tre giorni. Tale modus operandi, peraltro, non è stato supportato da adeguata motivazione. Aggiunge parte ricorrente che i verbali, che accorpano tutte le risultanze delle operazioni di gara non consentono una verifica circa la correttezza della tempistica dei singoli adempimenti effettuati dalla Commissione nelle operazioni di gara. Non risulta, infine, che siano stati posti in essere adeguati accorgimenti volti a garantire l’integrità dei plichi. Concludono per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepisce, preliminarmente: A) la inammissibilità delle censure da 1 a 5 per difetto di interesse, poiché essendo stata espletata la procedura ed essendo state esaminate tutte le offerte economiche, compresa quella delle ricorrenti, è possibile verificare che, quand’anche l’ATI ricorrente fosse stata riammessa in gara non si sarebbe, comunque, aggiudicata la gara, essendo l’offerta meno competitiva rispetto alle altre; B) la inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato C) Difetto di interesse al momento della proposizione del ricorso, poiché la procedura è stata indetta ai sensi dell’art. 232, comma 13, del d. lgs. n. 163 del 2006 e, pertanto, accessibile ai soli soggetti iscritti al sistema di qualificazione interno tenuto da Trenitalia. Tuttavia, la capogruppo mandataria dell’ATI ricorrente era stata esclusa da tale Sistema con provvedimento del 14.5.2008 per mancato possesso del requisito di affidabilità economico-finanziaria, sicché alla data del 28 giugno 2008, in cui è stato notificato il ricorso, l’ATI ricorrente difettava dell’interesse ad agire, inteso come condizione essenziale dell’azione, in quanto non solo non poteva essere riammessa, ma non avrebbe potuto neanche partecipare ad una nuova gara. Vero è che in data 8 agosto 2008 è stata riammessa ex nunc al Sistema di Qualificazione, ma, secondo parte resistente, l’interesse ad agire deve sussistere al momento della proposizione dell’azione e non può sopravvenire in corso di causa. Nel merito conclude per il rigetto del ricorso. All’Udienza del 22 gennaio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Vanno, in via preliminare, esaminate le numerose eccezioni di inammissibilità sollevate dalla parte resistente. L’eccezione di inammissibilità per mancata notifica ad almeno un controinteressato, formulata già nella prima memoria in replica al ricorso introduttivo, è infondata. Come è noto rispetto al provvedimento di esclusione da una gara non possono individuarsi controinteressati in senso proprio e, quindi, soggetti ai quali notificare necessariamente l’impugnativa (Cons. Stato, Sez. IV, 15.2.2002, n. 923; TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 23.3.2007, n. 470). Diversamente, qualora sia avvenuta l’aggiudicazione definitiva, deve necessariamente essere evocato in giudizio il soggetto aggiudicatario. Tale onere è stato, tuttavia, soddisfatto da parte ricorrente, con la notifica, in data 1° ottobre 2008, dell’atto proposto per la via dei motivi aggiunti, con il quale viene impugnata l’aggiudicazione definitiva. Del pari infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, essendo la capogruppo mandataria dell’ATI ricorrente esclusa dal Sistema di qualificazione interno tenuto da Trenitalia S.p.A. al momento della proposizione del ricorso. L’interesse a ricorrere, come noto, deve sussistere al momento della proposizione del ricorso, ma anche al momento della decisione. E’ indubbio che, nel momento in cui la causa viene assunta in decisione, l’interesse di parte ricorrente sussista. Infatti, in data 8 agosto 2008 la società capogruppo è stata riammessa, ancorché con effetto asseritamente ex nunc, al Sistema di qualificazione e, quindi, in tempo utile per la decisione del ricorso. Tuttavia l’interesse deve ritenersi sussistente anche al momento della proposizione del ricorso. Occore considerare, al riguardo, che le Officine Meccaniche Laboranti erano iscritte al Sistema di qualificazione: a)- al momento della partecipazione alla gara, di cui alla lettera di invito del febbraio 2008; b)- al momento della esclusione dalla gara stessa, comunicato alla ricorrente con nota del 30 aprile 2008; c)- al momento dell’aggiudicazione ad altro concorrente risultato primo in graduatoria, comunicata con nota in data 8 maggio 2008, n. 14581. Infatti solo con nota del 14 maggio 2008 Trenitalia ha disposto la sua esclusione dal predetto Sistema. Da ciò consegue che l’interessata aveva interesse a dolersi della presunta illegittimità delle operazioni di gara nel perdurare delle quali essa era in grado di vantare l’iscrizione al Sistema stesso. Nè il venir meno di tale iscrizione poteva incidere sulla ammissibilità del ricorso giurisdizionale in esame, posto che le determinazioni di Trenitalia sul possesso dei requisiti di iscrizione non potevano ritenersi definitive, come comprovato dalla riammissione al più volte citato Sistema avvenuta in corso di causa. Sul punto la tesi di parte resistente, secondo cui la riammissione opererebbe “ex nunc” e, quindi, non potrebbe avere effetti ripristinatori per la posizione della società mandataria, non appare convincente dal momento che nella suindicata nota del 14 maggio 2008 veniva espressamente precisato che la ricorrente, per quanto previsto dall’art. 9, comma 9, della normativa generale “...non potrà presentare nuova istanza di qualificazione prima di un anno dalla data di emissione del presente atto di diniego”. La circostanza che, invece, la deducente sia stata riammessa dopo pochi mesi comprova che nella specie non si è trattato di nuova ammissione, bensì del ripristino di quella a suo tempo disposta e, dunque, con effetto “ex tunc”. Fondata è, invece, l’eccezione di inammissibilità, per difetto di interesse, di tutte le censure tendenti ad ottenere la riammissione alla procedura di gara ai fini dell’aggiudicazione all’ATI ricorrente. Tale procedura, infatti, è giunta al termine con l’esame di tutte le offerte economiche, compresa quella delle ricorrenti, sicché si è potuto constatare che, quand’anche quest’ultime non fossero state escluse, pur tuttavia non si sarebbero aggiudicate la gara. Dai calcoli effettuati in via ufficiosa al solo fine di verificare la collocazione che l’offerta dell’ATI Laboranti-Arquata avrebbe avuto in graduatoria, se non esclusa, è emerso che parte ricorrente aveva formulato un’offerta meno conveniente di quella presentata dalla controinteressata. Sull’attendibilità di tale elaborato hanno concordato le parti in sede di discussione orale della causa. Deriva da ciò che, in presenza di un metodo di aggiudicazione di tipo automatico ed a fronte della conoscenza di tutte le offerte, come nella specie, qualora non sia possibile perseguire il bene della vita ambito, la pretesa azionata non è sorretta dal prescritto interesse ad agire, sicché devono dichiararsi inammissibili tutte quelle censure volte alla riammissione alla procedura di gara ai fini dell’aggiudicazione. Con l’atto dei motivi aggiunti parte ricorrente censura l’operato della Commissione in ordine al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta cui è stata assoggettata la controinteressata. La censura è infondata. Invero, con nota dell’11 aprile 2008 Trenitalia S.p.a. ha richiesto, alla Società controinteressata, chiarimenti in merito alla percentuale riportata in offerta relativa alla voce “costo di gestione, organizzazione e predisposizione attrezzature rispetto al prezzo complessivo offerto, che incide nella misura dell’1,5%” al fine di verificare se in tale voce fosse compreso anche il costo del trasporto da/per il punto rolling. In riscontro a tale nota, con comunicazione dell’11 aprile 2008, le Officine Meccaniche e Ferroviarie del Salento s.r.l. hanno specificato l’imputazione dei costi, chiarendo che il costo del “rolling” non è compreso nella percentuale dell’1,5%, in quanto non previsto nella dizione letterale dell’All. “G”; mentre è previsto nelle “spese generali di gestione oltre quelle già indicate per costo dei materiali (40%) e costo orario del personale (3’,24) e inciderà per circa il 3%. Ne consegue che i chiarimenti sono stati resi in maniera completa. Parimenti infondata è la censura di difetto di motivazione, poiché nel 2° verbale della commissione vengono esplicitati sia l’oggetto della richiesta di chiarimenti sia le spiegazioni fornite. Va, di contro, accolto il sesto motivo di ricorso e, nel contempo, respinta l’eccezione formulata da parte resistente, secondo cui il concorrente escluso dalla gara non vanterebbe legittimazione alcuna a censurare le modalità di svolgimento della gara stessa. Permane, infatti, in capo al concorrente escluso un interesse strumentale alla rinnovazione della gara qualora deduca un vizio idoneo a travolgere in radice l’intera procedura. Nel caso di specie l’esclusione di parte ricorrente dalla gara è stata disposta per irregolarità formale nella compilazione dell’offerta e non per carenza di un requisito di carattere sostanziale, sicché la vicenda in esame ricade nell’ambito di operatività del c.d. interesse strumentale alla rinnovazione della gara. In relazione, quindi, al sesto motivo di ricorso deve dichiararsi la fondatezza dello stesso. Invero, la giurisprudenza più recente, è, ormai, concorde nel ritenere inderogabile il principio di pubblicità delle operazioni di gara. In particolare, questa Sezione (Sent. 27 dicembre 2007, n. 14081) si è discostata dall’orientamento precedente, richiamato da parte resistente, secondo cui il principio di pubblicità sopra indicato deve ritenersi derogato qualora la gara riguardi i c.d. settori speciali e, in particolare, anche ove si tratti di procedura negoziata ai sensi del comma 13 dell’art. 232 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nell’ambito di un Sistema di Qualificazione. Si è così affermato che il predetto orientamento deve misurarsi con la consolidata affermazione che il principio di pubblicità delle sedute della commissione è inderogabile per ogni tipo di gara, quanto meno per ciò che riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei plichi stessi, con l’eccezione della sola fase di valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, la quale non può essere effettuata se non in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529). Ha ancora osservato il Tribunale che il principio di pubblicità, costituente “principio generale dell’attività amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento 7 agosto 1990, n. 241, informa tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica sin dalla fase preliminare alla indizione della gara. Proprio nella considerazione che il principio di pubblicità discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento è stato ritenuto che la pubblicità delle sedute delle commissioni di gara costituisce principio generale della materia dei contratti pubblici e che, in quanto tale, deve trovare applicazione anche nei settori speciali (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951), a nulla rilevando che “nei settori speciali l’art. 226 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (…) non preveda alcuna forma di pubblicità delle sedute di gara” (TAR Lazio, Sez. III ter, sent. citata n. 14081 del 2007) in quanto la ratio ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente. Deve, di conseguenza, convenirsi che non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori speciali per inferire la non predicabilità dei suindicati principi alle gare a questi ultimi riferibili. Nel caso di specie, nella lex specialis non è stata prevista alcuna forma di pubblicità neppure per la fase concernente l’apertura dei plichi e la verifica della integrità dei medesimi e delle buste e nessuna forma di pubblicità- con riferimento a tale fase procedurale – è stata poi adottata. Ne consegue che la mancata pubblicità della seduta di gara costituisce un vizio del procedimento in sé, che deve essere riscontrato “in astratto”, a prescindere da un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti (in termini Cons Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3/4/2006, n. 741; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 5/12/2005, n. 2201), con la conseguenza, tra l’altro, anche in una logica di “risultato”, di non essere riconducibile nell’area nozionale delle illegittimità non invalidanti di cui all’art. 21 octies, II comma, della legge n. 241/90, presupponente una verifica “in concreto” degli effetti della violazione delle norme sul procedimento. Il che porta come ulteriore corollario quello della irrilevanza ai fini considerati della natura di “procedura negoziata” indetta ai sensi del comma 13 dell’art. 232 del Codice dei contratti nell’ambito di un Sistema di Qualificazione. L’accoglimento della censura riguardante la violazione del principio di pubblicità delle sedute della commissione travolge l’intera procedura, determinando l’illegittimità derivata di tutti gli atti di gara, compresa l’aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; Cons. Stato, Sez. V, 20/3/2006, n. 1445; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 10/4/2003, n. 532; T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 10/10/2006, n. 10239; Cons. Stato, Sez. V, 12/7/1996, n. 855). L’annullamento degli impugnati atti contrassegnanti le operazioni di gara eseguite senza il rispetto della pubblicità, conseguente all’accoglimento del sesto motivo del ricorso principale, consente al Collegio di esimersi dalla disamina delle restanti censure (quarto e quinto motivo) del ricorso principale, nonché il settimo l’ottavo e l’undicesimo mezzo dell’atto di motivi aggiunti, che possono dunque essere assorbiti. In conclusione, alla stregua di quanto esposto, devono essere accolti in parte il ricorso ed i motivi aggiunti nei sensi di cui alla presente motivazione, con conseguente annullamento degli atti impugnati. Con l’atto introduttivo del giudizio viene avanzata anche domanda di risarcimento del danno, specificata nella memoria conclusiva con la richiesta, qualora possibile, dell’aggiudicazione diretta dell’appalto o della rinnovazione della procedura di gara, con conseguente possibilità per le ricorrenti di conseguire una nuova “chance” di aggiudicazione. Allo stato, non potendosi procedere alla rinnovazione della gara, in quanto la S.A., per esigenze di rapidità nell’esecuzione del servizio, ha formalizzato il contratto con OMFESA ed ha proceduto alla consegna delle carrozze, che in parte sono già state “lavorate” e riconsegnate, può disporsi il risarcimento per la sola perdita di “chance”. Venendo, quindi, alla quantificazione del danno come sopra configurabile, il Collegio ritiene di dover adottare, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (nel testo novato dalla legge 7 luglio 2000, n. 205) una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali Trenitalia S.p.A. deve “proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine”, somma da determinarsi in via equitativa nella misura del 2% dell’offerta economica risultata aggiudicataria, suddivisa per il numero delle imprese partecipanti (sette). Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara improcedibile, in parte accoglie il ricorso stesso ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti di gara. Condanna Trenitalia S.p.A. al risarcimento del danno, da quantificare secondo i criteri dettati nella parte motiva. Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2009.