SVAS BIOSANA S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Ambrosino e Valerio Bonito, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via D’Annibale n. 5 presso lo studio dell’Avv. Alfonso Ferrara;
contro
A.S.L. NAPOLI 5, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Eduardo Martucci e Gelsomina D’Antonio, e domiciliata per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;
nei confronti di
FATER S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Pierluigi de Nardis, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla Piazza Giovanni Bovio n. 22 presso lo studio dell’Avv. Giovanni Sellitto;
per l'annullamento
- della delibera n. 21 del 3 gennaio 2008 del Direttore Generale dell’ASL NA 5 di Castellammare di Stabia, con cui veniva aggiudicata alla FATER S.p.A. la gara a procedura negoziata, senza preliminare bando di gara, per la fornitura di ausili per l’incontinenza con sistema ad assorbenza per il periodo di anni uno;
- dei verbali di gara, rispettivamente del 5 ottobre 2007 e del 28 novembre 2007, nel quale veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria alla FATER S.p.A.;
- di tutti gli atti connessi, preordinati e conseguenti, e, per quanto di necessità, del bando di gara ed del capitolato speciale;
e per la condanna
dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti in virtù dell’illegittimità degli atti impugnati.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.S.L. Napoli 5;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di FATER S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 02/07/2008 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente partecipava alla gara, a mezzo di procedura negoziata senza preliminare bando di gara, per la fornitura e la distribuzione al domicilio degli assistiti di ausili per l’incontinenza con sistema ad assorbenza per il periodo di anni uno, indetta dall’ASL Napoli 5.
La gara prevedeva, all’art. 9 del capitolato speciale d’appalto, il criterio di aggiudicazione “del prezzo complessivo della fornitura più basso, derivante dai prezzi unitari offerti al netto del ribasso percentuale praticato sui prezzi unitari posti a base d’asta”, relativi ad una serie di prodotti individuati da apposito codice.
Una delle ditte partecipanti, la FATER S.p.A., nell’offrire il prezzo complessivo di € 2.030.520,00 IVA esclusa, proponeva per il prodotto “pannoloni mutandine misura extralarge” (codice 101.21.01, pezzi da fornire n. 200.000) il prezzo unitario di € 0,01, a fronte del prezzo a base d’asta di € 0,444.
Con verbale del 5 ottobre 2007, la commissione di gara, nel ritenere il predetto prezzo unitario offerto anormalmente basso e tale da influire sul prezzo complessivo dell’intera fornitura determinandone l’eventuale anomalia, statuiva di chiedere in merito parere al servizio legale aziendale, rimettendo allo stesso gli atti di gara.
Con successivo verbale del 28 novembre 2007, la commissione, acquisito il parere, così si esprimeva sull’offerta della FATER: “Detto parere legale, (…), pur riscontrando una possibile anomala offerta per la singola voce dei pannoloni mutandine misura extralarge pezzi n. 200.000, la considera ininfluente in quanto la stessa non è suscettibile di inficiare l’offerta complessivamente prodotta dalla ditta FATER anche alla luce dell’autorevole giurisprudenza in materia, (cfr. sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 24 febbraio 2003, n. 990) “al giudizio sull’anomalia è possibile pervenire solo in presenza di un prezzo complessivo eccessivamente basso e avuto riguardo alla totalità degli elementi che compongono l’offerta, ma non per singole voci di prezzo non allineate sulle previsioni del capitolato, la cui presenza non pregiudica la serietà dell’offerta e quindi non riveste rilevanza preclusiva ai fini del’aggiudicazione dell’appalto”. A tale giudizio, la commissione di gara, rilevato che la FATER aveva offerto il prezzo complessivo più basso, faceva seguire l’aggiudicazione provvisoria della fornitura in favore di tale ditta.
Con delibera n. 21 del 3 gennaio 2008, l’ASL Napoli 5 approvava le operazioni di gara ed aggiudicava alla FATER la fornitura, classificando al secondo posto la società ricorrente.
Quest’ultima impugna la delibera di aggiudicazione e i prodromici atti di gara, meglio specificati in epigrafe, ritenendoli illegittimi per il seguente unico motivo: violazione della legge di gara con riferimento alla disciplina contenuta nell’invito a gara e nel capitolato speciale d’appalto; violazione dell’art. 86, commi 3 e 4, del D.Lgs. n. 163/2006; violazione del principio della par condicio; eccesso di potere; difetto di motivazione; sviamento; illogicità; contraddittorietà; violazione del principio d’imparzialità.
Alla domanda di annullamento è acclusa domanda di risarcimento dei danni causati dall’illegittimo comportamento dell’amministrazione.
Si è costituita con memoria la controinteressata FATER, che conclude per il rigetto del ricorso.
Si è altresì costituita con memoria l’ASL Napoli 5, la quale deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
Con ordinanza cautelare n. 660 del 20 febbraio 2008, questo Tribunale ha respinto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.
È stato espletato procedimento di correzione materiale della predetta ordinanza.
Successivamente, la ricorrente e l’amministrazione resistente hanno depositato memorie difensive, nelle quali ribadiscono le rispettive ragioni.
Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 2 luglio 2008.
Il Collegio prescinde dall’esaminare le eccezioni di rito formulate dalla difesa dell’ASL giacché il gravame si presenta infondato nel merito.
Con un’unica censura, la ricorrente deduce l’illegittimità della procedura di gara e della disposta aggiudicazione a causa della mancata esclusione della FATER, che avrebbe prodotto un’offerta simbolica, pari a zero, rispetto ad una voce di prezzo, violando il principio della remuneratività dell’appalto, sancito nell’art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 e richiamato alla lettera A) dell’invito di partecipazione, nonché la disciplina, contenuta nell’art. 86 del citato D.Lgs. e nell’art. 10 del capitolato speciale d’appalto, che prescrive la necessità delle giustificazioni preventive relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta complessiva.
La doglianza è priva di pregio.
Il Collegio rileva innanzitutto che la ditta aggiudicataria, come suffragato dalle risultanze processuali, ha provveduto a corredare la propria offerta delle giustificazioni preventive dei prezzi proposti per i singoli prodotti.
Ciò chiarito, si deve ritenere che il prezzo unitario indicato dalla FATER per i pannoloni di cui in narrativa, seppur simbolico e vicino allo zero, non è in grado di minare l’onerosità dell’appalto in questione, incidendo in misura minima sulla determinazione del prezzo complessivo offerto.
Tale assunto riceve conferma dal diffuso orientamento giurisprudenziale teso a qualificare illegittima, in mancanza (come nel caso di specie) di un’espressa previsione in senso contrario della lex specialis, l’esclusione da una gara di forniture di un’impresa concorrente la cui offerta indichi, in relazione ad alcune voci a base d’asta, un prezzo pari a zero, atteso che questo può ben costituire valida espressione di una proposta economica, conveniente per la stazione appaltante, alla quale resterà la possibilità di verificare la congruità complessiva dell’offerta in chiave di possibile anomalia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 novembre 2005 n. 6651; TAR Piemonte, Sez. II, 3 dicembre 2007 n. 3645).
Né l’offerta complessiva della FATER potrebbe essere considerata comunque anomala, dal momento che gli elaborati di gara (ed in particolare la scheda prezzi compilata dalla commissione, in atti) danno conto dell’esistenza di scostamenti di prezzo non eccessivi tra le varie offerte presentate.
Si deve, quindi, propendere per la correttezza dell’operato della stazione appaltante e per la correlativa insostenibilità della tesi di parte ricorrente.
Ne consegue che, resistendo i provvedimenti impugnati alle doglianze attoree, la domanda di annullamento degli stessi non merita accoglimento.
Anche la connessa domanda risarcitoria subisce la stessa sorte, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni sofferti.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto per infondatezza.
Sussistono giusti motivi, attesa la tipologia delle questioni trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 835/2008 meglio in epigrafe indicato, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 02/07/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere
Carlo Dell'Olio, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
