Società Alampi C. & C. S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Caldarera e Nino Favazzo, con domicilio eletto presso Francesco Manganaro Avv. in Reggio Calabria, piazza Camagna, 6
contro
Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Foti, Anna Curatolo e Angelo Rabotti, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Azienda in Reggio Calabria, via Prov Spirito Santo
nei confronti di
Società Gestioni Romito S.r.l. - Servizi e Ristorazione, rappresentato e difeso dagli avv. Ferdinando Iazzetta, Giuseppe Nardo, con domicilio eletto presso Giuseppe Nardo Avv. in Reggio Calabria, via Giudecca, 52
e con l'intervento di
Gestioni Romito S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Nardo, con domicilio eletto presso Giuseppe Nardo Avv. in Reggio Calabria, via Giudecca , 52
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della deliberazione n. 662 del 2.5.2008 (rectius: 25 settembre 2008), nella parte in cui prevede il canone annuo di € 248.640,00, oltre il rimborso dei consumi energetici; dei verbali di gara del 4/30 giugno e del 16/18/19 luglio e del 27 agosto relativi all'aggiudicazione della "Procedura aperta per la concessione del servizio di gestione del bar interno l'Ospedale "Bianchi- Melacrino - Morelli" di Reggio Calabria con i quali è stata ammessa alla gara de qua la società contro interessata;
nonché per l’annullamento, domandato dalla controinteressata, della lettera d’invito, dell’avviso di gara, del disciplinare di gara, del capitolato d’appalto, dei verbali tutti in base ai quali si è provveduto ad aggiudicare la gara per la concessione del servizio di gestione del bar
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Società Gestioni Romito S.r.l.- Servizi e Ristorazione, con ricorso incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17/12/2008 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000 della possibilità di definire il giudizio già in sede cautelare;
Ritenuto che sussistono i presupposti per la immediata definizione nel merito della controversia;
Premesso che con deliberazione n. 281 del 15 aprile 2008 l’Azienda Ospedaliera “Bianchi -Melacrino - Morelli” di Reggio Calabria aveva indetto procedura aperta per la concessione del servizio di gestione del bar degli Ospedali Riuniti per la durata di anni cinque, con contestuale proroga per mesi sei dall’1.1.2008 al 30.6.2008 della gestione alla ditta Alampi C e C snc di Sapone Giovanna, già concessionaria del servizio stesso;
che l’importo a base d’asta era stato previsto in Euro 70.000,00 per anno e per un importo complessivo presunto di Euro 350.000,00 e il criterio di aggiudicazione indicato era quello dell’offerta al rialzo rispetto all’importo sopra indicato, ma con la previsione di un diritto di opzione all’attuale concessionario;
che nella seduta del 29 luglio 2008 (verbale n. 6), aperte le buste contenenti le offerte economiche, l’offerta al rialzo più favorevole per la stazione appaltante era quella della S.r.l. Gestioni Romito che aveva offerto un aumento del 196% rispetto al prezzo a base d’asta per l’importo complessivo di Euro 207.200,00 per anno, IVA esclusa, contro l’aumento del 2% offerto dalla s.n.c. Alampi per un importo annuo di euro 71.400,00, IVA esclusa;
che con nota del 12 agosto 2008 la ditta Alampi s.n.c. comunicava l’intenzione di esercitare il diritto di opzione previsto dal disciplinare di gara e, pertanto, con deliberazione n. 662 del 25 settembre 2008 l’Azienda Ospedaliera resistente procedeva all’affidamento alla società ricorrente del servizio di gestione del bar all’interno degli Ospedali Riuniti per la durata di anni cinque e per l’importo di € 248.640,00, IVA inclusa, oltre al rimborso dei consumi energetici, canone acqua e quant’altro fissato nella concessione contratto;
che con ricorso notificato il 24 ottobre 2008 la Alampi C e C s.n.c. adiva questo Tribunale, chiedendo l’annullamento, previa sospensiva, della deliberazione aziendale n. 662 del 25 settembre 2008 nella parte in cui prevede il canone annuo nella misura di € 248.640.00 oltre oneri accessori, nonché dei verbali di gara e di ogni altro presupposto connesso e consequenziale;
che le censure mosse dalla ricorrente tendono, nella sostanza, ad ottenere l’esclusione dell’offerta della controinteressata, si che la ricorrente resti aggiudicataria della gara al prezzo da esso offerto;
che con atto notificato in data 30/31 ottobre 2008 la Gestioni Romito S.r.l. ha proposto ricorso incidentale, in parte diretto contro l’annullamento degli atti impugnati in via principale dalla Alampi S.n.c e volto a far valere la mancata esclusione di quest’ultima, ed in parte diretto contro il bando ed il disciplinare di gara;
che per questa seconda parte la Gestioni Romito S.r.l. ha, in particolare, contestato il diritto di opzione previsto dal capitolato d’oneri a favore dell’originaria concessionaria;
Ritenuto che l’impugnativa promossa dalla controinteressata deve essere qualificata, in questa parte, come ricorso autonomo, incidentale solo in senso improprio, ossia nel senso che confluisce in una lite già pendente, ed in parte come ricorso incidentale vero e proprio, e quindi dipendente;
che, per la parte autonoma, la fattispecie è corrispondente a quella, più nota, dell’appello incidentale c.d. autonomo o improprio, che è quell’impugnativa con cui la parte fa valere un autonomo interesse a proporre gravame avverso la sentenza di primo grado, e più esattamente avverso un capo della stessa privo di vincoli di dipendenza o di connessione con quelli impugnati principaliter, e che la parte appellata avrebbe potuto utilmente proporre anche mediante appello principale;
che se l’ipotesi, alquanto frequente nel giudizio di secondo grado, è lì ammessa in quanto ritenuta una conseguenza dell’introduzione, nell’ambito del giudizio amministrativo, della previsione di cui all’art. 333 c.p.c., nella logica della concentrazione dei giudizi, essa deve ritenersi ammissibile anche in primo grado, ove pure ragionevolmente e concretamente opera il principio del simultaneus processus, specie dopo l’introduzione dell’istituto dei motivi aggiunti (art. 1 l. 21 luglio 2000 n. 205);
che il ricorso così proposto, notificato anche alla parte in data 5 novembre 2008, rispetta i termini ordinari per la proposizione dell’impugnativa, che nella specie non possono che decorrere dall’aggiudicazione in favore dell’Alampi, previo esercizio del diritto d’opzione;
che, infatti, la concorrente non avrebbe avuto interesse ad impugnare la clausola c.d. di opzione prima dell’esito finale della gara, trattandosi di una clausola non preclusiva della sua partecipazione alla gara e, quindi, non lesiva fino all’epoca dell’effettivo esercizio della preferenza da parte del gestore uscente;
che, pertanto, nessuna acquiescenza, in difetto di attualità della lesione, può ascriversi alla ricorrente Gestioni Romito;
che, ciò premesso, deve logicamente esaminarsi prioritariamente il ricorso incidentale autonomo della società Gestioni Romito, nella parte in cui impugna la stessa ammissibilità di una procedura di aggiudicazione che preveda un diritto di opzione a favore dell’originario concessionario, trattandosi di una contestazione che si pone “a monte” delle altre prospettate nella presente controversia e che, in senso logico, precede anche lo stesso ricorso principale della Società Alampi, che si pone “a valle” della medesima clausola di opzione;
che, sul punto, il ricorso incidentale autonomo della Gestioni Romito è da ritenersi manifestamente fondato, con specifico riguardo alle censure di violazione dei principi comunitari e nazionale in materia di gare e di quello di par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità in particolare;
che, infatti, la clausola, impropriamente denominata di opzione, più che consentire – a parità di situazione – una preferenza a favore del gestore uscente, comportava la possibilità che, a gara chiusa, il gestore uscente potesse adeguare la propria offerta a quella risultata più vantaggiosa e, quindi, beneficiasse di una seconda possibilità, dopo la presentazione della propria offerta, di aggiudicarsi l’affidamento del servizio;
che risulta, pertanto, violato il principio di par condicio tra le imprese partecipanti alle gare d’appalto, poiché il beneficiario del diritto di opzione, partecipando alla pubblica gara, gode della speciale prerogativa di articolare la propria offerta in due tempi (al momento della presentazione entro il termine prescritto ed al momento dell’esercizio dell’opzione), potendo valutare la soglia della propria convenienza economica rispetto ad un dato noto (l’offerta risultava più vantaggiosa), e non rispetto ad una serie di incognite, come – invece – accade nell’ordinario svolgimento delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica;
che l’inserimento di clausole di questa tipologia si risolve, dunque, in un ingiustificato privilegio del gestore uscente, che viene, di fatto, posto al riparo dall’alea della non competitività della propria offerta (in termini, Tar Firenze, II, 27 aprile 2007 n. 719);
Ritenuto, tuttavia, che siffatta clausola, non attenendo ad un requisito di partecipazione alla gara e non presentandosi, dunque, in astratto, idonea a restringere la sfera di partecipanti, e non essendo, tra l’altro, posta nell’interesse primario della stazione appaltante, la quale ha solo l’oggettivo interesse di ottenere il servizio al miglior prezzo, seppure illegittima, non inficia l’intero bando e gli atti di gara successivi;
che, pertanto, questo giudice non è esonerato dall’esame anche delle censure svolte nel ricorso principale proposto dalla Società Alampi contro la mancata esclusione della Società Gestioni Romito, la quale, in virtù del venir meno della clausola di opzione, sarebbe ora da individuare come aggiudicataria;
che, ad avviso del Collegio, è manifestamente fondato il primo motivo del ricorso principale, con il quale è dedotto che la Gestioni Romito ha dichiarato, ai sensi del punto 8 del disciplinare, “il fatturato nella conduzione di attività di ristorazione di tipo analogo” e non, come richiesto, il fatturato nella gestione diretta del bar, essendo del tutto evidente che l’attività di ristorazione è diversa e ben più ampia di quella relativa solo alla gestione di bar;
che si è inoltre riscontrato, come censurato col secondo motivo, che la Gestioni Romito ha pure omesso di rendere la specifica “dichiarazione dell’esperienza minima di tre anni nell’ambito di quanto dichiarato” al punto precedente, ossia gestione diretta di bar, richiesta al punto 10 del disciplinare ed al punto III.2.3., lett. o) del bando di gara, prescritta, a pena di esclusione, per dimostrare la capacità tecnica;
che, peraltro, anche la dichiarazione resa ai sensi del punto 9 del disciplinare è carente, così come rilevato col terzo motivo del ricorso principale, avendo l’offerente omesso di specificare gli importi dei servizi e trattandosi di dichiarazione non fungibile con quella relativa al fatturato globale dell'azienda (in termini Tar Catanzaro, II, 21 febbraio 2007 n. 97), né sanabile e concretamente sanata, atteso che la dichiarazione suppletiva, resa dopo la richiesta di integrazione del 4 luglio 2008, non è accompagnata da copia del documento d’identità (vd. quarto motivo di ricorso);
Ritenuto che, stante la palese fondatezza del ricorso principale della Società Alampi, residua ancora l’esame del ricorso incidentale c.d. proprio o dipendente della società Gestioni Romito, vertendosi, a questo punto, nella situazione da ultimo esaminata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 11/08, dell’ipotesi in cui le due uniche imprese partecipanti alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra;
Premessa la ritualità anche di questa impugnativa, in quanto notificata ai procuratori costituiti in termini e pure depositata nel termine ordinario di dieci giorni, dovendosi qui escludere la applicabilità del regime speciale accelerato dell’art. 23 bis l. Tar, non trattandosi di affidamento di un servizio pubblico (cfr., tra le tante, Cons. St., V, 31 luglio 2006 n. 4700), ma di un servizio reso all’amministrazione;
che è manifestamente fondata la censura con cui si contesta che la ditta Alampi abbia presentato, in merito alla propria capacità economica e finanziaria, referenze bancarie conformi al bando, essendosi invece limitata a produrre due dichiarazioni speculari esclusivamente attestanti la generica apertura di un conto corrente ed il regolare svolgimento del relativo rapporto contrattuale, senza in realtà fornire alcuna referenza sulla capacità economica e finanziaria, come la stessa commissione di gara, nel verbale n. 1, aveva rilevato;
che sul punto l’istruttoria svolta dal Tribunale (ord. n. 453/08) ha accertato, così riscontrando l’assunto della ricorrente incidentale: - che, in sede d’offerta, la società Alampi ha prodotto due dichiarazioni di pari data, una proveniente dal Banco di Napoli e l’altra dal Gruppo bancario Intesa San Paolo, nelle quali è soltanto riferito che “la Alampi Carmela … è nostra correntista, la condotta operativa è sempre stata corretta e senza mai dar adito ad alcun disguido”; - che successivamente e senza apposita richiesta dell’azienda appaltante, la Soc. Alampi ha prodotto due dichiarazioni, entrambe del 25 luglio 2008, provenienti dai succitati istituti bancari, nelle quali, sempre su richiesta della società interessata, si aggiungeva che “la Alampi Carmela Snc ha la capacità economica e finanziaria per l’esecuzione del contratto di cui all’oggetto della presente”;
che, conclusivamente, stante la fondatezza delle impugnative tutte - incidentale autonoma, principale e incidentale dipendente - svolte dalle parti, deve disporsi l’annullamento di tutti gli atti impugnati;
che, stante l’esito della lite, appare equo disporre la integrale compensazione delle spese processuali
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria - definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, accoglie il ricorso principale e quello incidentale. e per l’effetto annulla tutti gli atti di gara così come impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17/12/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente FF
Daniele Burzichelli, Consigliere
Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2009
