T.A.R. CALABRIA - REGGIO CALABRIA - Sentenza 26 gennaio 2009 n. 56 Giuseppe Caruso – Presidente f.f. – Desirée Zonno – Estensore. D’Appolonia s.p.a. (avv.ti L. Cocchi e A. Panuccio) c. Autorità Portuale di Gioia Tauro (Avv. Stato).

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti – Finalità – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Imprese partecipanti ad un’a.t.i. – Recesso di una o più imprese – Divieto di modificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara – Non è violato.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Divieto di modificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara – Mandante colpito da informativa interdittiva – Recesso dall’a.t.i. – Ammissibilità – Limiti.

1. In tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle relative procedure, consacrato e cristallizzato dall'art. 13 comma 5-bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109, ed ora ribadito dall’art. 37, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, deve intendersi, in particolare, giustificato dall'esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all'ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate.

2. Alla luce della ratio del divieto di modificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, sono precluse l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all'a.t.i., ma non anche il recesso di una o più imprese dall'associazione, semprechè quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.

3. In caso di partecipazione di un’a.t.i. ad una gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, la rinuncia del mandante colpito da informativa interdittiva è senz’altro ammissibile nell’ipotesi in cui l’a.t.i. “ridotta” sia dotata di tutti i requisiti per mantenere l’aggiudicazione, salvo il caso in cui l’autorità motivatamente ritenga che, pur in presenza dell’estromissione di questo dal raggruppamento imprenditoriale, non sia possibile escludere il pericolo di infiltrazione, perché può essere legittimamente disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 765 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da: D'Appolonia S.p.A. in proprio e N.Q., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Alberto Panuccio, con domicilio eletto presso Alberto Panuccio Avv. in Reggio Calabria, via P. Foti, 1; Ati - Acquatecno S.r.l.-Idrotec S.r.l.-Architecna Engineering S.r.l., Associazione Professionale Architecna; contro Autorita' Portuale di Gioia Tauro, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15; per l’annullamento, previa sospensione, del decreto del Presidente dell’Autorità portuale di Gioia Tauro dell’11-6-2008, n. 46/2008, recante l’annullamento del decreto presidenziale n. 46/07, del 30-7-2007, concernente l’affidamento al RTI costituito da: D’Appolonia s.p.a. (capogruppo-mandataria); Acquatecno s.r.l. (mandante); Idrotec s.r.l. (mandante); Architecna Engineering s.r.l. (mandante); Associazione professionale Architecna (mandante); Arch. Antonio Romeo (mandante) del servizio di Direzione lavori e di Coordinamento della Sicurezza in fase di esecuzione dei “Lavori di approfondimento e consolidamento dei fondali del canale portuale e del bacino di espansione, nonché di adeguamento strutturale e realizzazione della terza via di corsa nei tratti A, B e C delle banchine di levante del Porto di Gioia Tauro (Reggio Calabria)” per un importo complessivo pari ad Euro 2.114.460,00, nonché per annullamento parziale del decreto (impugnato con motivi aggiunti) del Presidente dell’Autorità portuale di Gioia Tauro del 18.11.08, n. 89/2008, di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Portuale di Gioia Tauro; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14/01/2009 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO La s.p.a. D’Appolonia si è aggiudicata il servizio di Direzione lavori e di Coordinamento della Sicurezza in fase di esecuzione dei “Lavori di approfondimento e consolidamento dei fondali del canale portuale e del bacino di espansione, nonché di adeguamento strutturale e realizzazione della terza via di corsa nei tratti A, B e C delle banchine di levante del Porto di Gioia Tauro (Reggio Calabria)” per un importo complessivo pari ad Euro 2.114.460,00. La partecipazione alla gara, e quindi l’aggiudicazione, sono avvenute per la D’Appolonia in associazione temporanea di imprese con gli altri soggetti indicati in epigrafe. Il decreto di aggiudicazione è del 30-7-2007. Con nota 26-5-2008, il Prefetto di Reggio Calabria ha rilasciato informazioni antimafia interdittive nei confronti di uno dei componenti dell’ATI, indicato come mandante (Arch. Romeo). Con nota a mezzo fax dell’11-6-2008 (cioè nella stessa data del decreto di annullamento dell’aggiudicazione), la ricorrente, avendo avuto notizia informale di tale provvedimento prefettizio, ha rappresentato all’Autorità portuale di volere estromettere tale mandante dall’associazione temporanea (cosa, poi, avvenuta, con il recesso dell’Arch. Romeo dall’ATI) – senza che con ciò venissero meno i requisiti di partecipazione per l’ATI stessa – e quindi di voler mantenere l’aggiudicazione e svolgere il servizio. In seguito, a sostegno di questa sua volontà, la D’Appolonia ha trasmesso un’ulteriore nota, del 17-6-2008, con allegati un parere legale ed una decisione del Consiglio di Stato (recante n.4101/07) a sostegno della possibilità dell’estromissione del mandante e, quindi, dell’instaurazione del rapporto contrattuale con l’a.t.i. nella sua forma “ridotta” (ma pur sempre caratterizzata dal possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis per la partecipazione alla gara). Il 18.6.08 la ricorrente ha, tuttavia, ricevuto l’impugnato decreto, recante l’annullamento d’ufficio dell’affidamento del servizio, che risulta adottato già l’11-6-2008 Contro tale atto ricorre la D’apollonia spa deducendo: 1. Violazione dell’art. 7 e dell’art. 21-octies l. n. 241/1990. Innanzitutto l’impugnato atto sarebbe illegittimo perché adottato senza preventiva comunicazione di avvio del procedimento. 2. Violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 per non essere stato preceduto il provvedimento de quo dal preavviso di rigetto. 3. Violazione dell’art. 37 del d. lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 12 del D.P.R. n. 252/1998. Violazione degli artt. 3 e 6 l. n. 241/1990 e difetto di istruttoria e di motivazione. L’art. 37 cod. appalti, che afferma il divieto di modificazioni soggettive dell’appaltatore, consentirebbe comunque, in base all’interpretazione giurisprudenziale espressa dalla decisione del CdS 4101/07, di estromettere uno dei partecipanti all’ATI, laddove il raggruppamento abbia, comunque, i requisiti di partecipazione alla gara. Pertanto, l’Autorità portuale avrebbe dovuto consentire la “riduzione” dell’ATI, anziché espressamente ritenerla preclusa. Di qui l’illegittimità del provvedimento emesso senza tener conto della volontà della mandataria di procedere all’estromissione e senza concederle i tempi tecnici per porla in essere. 4. Violazione dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto del presupposto e contraddittorietà della motivazione. Alla luce del precedente motivo, non sussisteva in realtà alcun concreto interesse pubblico al contrasto dei fenomeni di infiltrazione mafiosa, non accertati né sussistenti, nei confronti delle imprese della compagine “ridotta”. Con i motivi aggiunti la ricorrente censura il successivo decreto del Presidente dell’Autorità Portuale n. 89/08, con cui è stato disposto il riaffidamento dell’appalto alla D’apollonia, nella parte in cui lo dispone, sottoponendolo a condizione risolutiva automatica, qualora la Prefettura rilasci nuove informazioni interdittive. Deduce, quali vizi di tale provvedimento quelli di violazione delle norme partecipative al procedimento, invalidità derivata e violazione dell’art. 37 cod. app. (negli stessi termini della censura principale). All’udienza del 14.1.09, la causa è stata trattenuta in decisione. Il ricorso principale è fondato nella parte in cui lamenta la violazione dell’art. 37 cod appalti e il difetto di motivazione. In proposito giova precisare quanto segue: - è incontestato che l’ATI avrebbe potuto partecipare alla gara anche senza il mandante colpito da informativa interdittiva, avendo essa comunque i requisiti previsti; - è parimenti incontestato che l’arch. Romeo abbia rinunciato alla partecipazione all’ATI (è presente in atti il recesso,v. all. 7 ricorso principale). In punto di diritto deve rilevarsi che, come chiarito da CdS 4101/07, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall'art. 13, comma 5-bis, l. n. 109/94, ed ora ribadito dall’art. 37 cod. appalti, deve intendersi, in particolare, giustificato dall'esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all'ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr., anche Cons. St., sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081). Così definita la ratio del divieto in esame, si deve, allora, rilevare, in conformità con la finalità della disposizione (per come appena individuata), che lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all'a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall'associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione). Mentre, infatti, nella prima ipotesi (aggiunta all'a.t.i., in corso di gara, di un'impresa o sostituzione di un'impresa con un'altra nuova) resta impedito all'amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, con grave ed irreparabile pregiudizio dell'interesse pubblico alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese appaltatrici ed alla affidabilità, capacità, serietà e moralità di queste ultime, nella seconda (recesso di un'impresa dall'a.t.i. ed intestazione della sua quota di partecipazione all'impresa o alle imprese rimanenti) le predette esigenze non risultano in alcun modo frustrate. Nell'ipotesi da ultimo considerata, infatti, l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo (che, se rilevante, deve intervenire dopo la fase di qualificazione), ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono più verificarsi (non essendo possibile, nella situazione considerata, l'ingresso nella compagine associativa di imprese prive dei requisiti prescritti). Così descritte ratio e portata precettiva della disposizione, deve concludersi che non può essere precluso di estromettere dall’ATI un’impresa la cui partecipazione sia non necessaria. Sulla scorta di tali principi, la rinuncia del mandante colpito da informativa interdittiva è senz’altro ammissibile nell’ipotesi, come quella in esame, in cui l’ATI “ridotta” sia dotata di tutti i requisiti per mantenere l’aggiudicazione. Solo laddove l’autorità motivatamente ritenga che, pur in presenza dell’estromissione di questo dal raggruppamento imprenditoriale, non sia possibile escludere il pericolo di infiltrazione, allora potrà essere legittimamente disposto l’annullamento dell’aggiudicazione. L’amministrazione ha ritenuto che “debbano comunque ritenersi sussistenti i rischi di infiltrazione mafiosa a motivo del particolare ambito territoriale in cui si trova ad operare questa Autorità Portuale” Tale riferimento motivazionale non può essere considerato congruo e sufficiente. Infatti, posto che la rinuncia alla partecipazione ad un’ATI è circostanza che, secondo l’id quod plerumque accidit, vale ad eliminare ogni ingerenza nel raggruppamento territoriale, occorrerebbe un elemento (almeno presuntivo) di pari forza persuasiva per ritenere che esso sia fittizio, come mostra di aver ritenuto la p.a. emanante. Tale non è il particolare ambito territoriale, che assume forza di elemento del tutto equivoco, perché è del tutto irragionevole pensare che nell’ambito territoriale calabrese (ed in particolare della piana di Gioia Tauro) la dismissione di una partecipazione imprenditoriale, in assenza di altri elementi corroborativi, sia simulata. Deve, pertanto, concludersi che: 1) l’estromissione dall’ATI del mandante è consentita dall’ordinamento e non contrasta con l’art. 37 cod. app.; 2) essa è circostanza idonea a escludere il condizionamento mafioso, salve motivate considerazioni di segno contrario che restano affidate alla valutazione discrezionale dell’Autorità Amministrativa; 3) il semplice riferimento al territorio non è sufficiente ad integrare una motivazione congrua e ragionevole, perché vanno indicati elementi, anche solo presuntivi (quali la presenza del mandante sui luoghi di esecuzione dell’appalto, o l’uso dei suoi mezzi per eseguirlo), in base ai quali possa dirsi che il recesso dall’ATI sia – in sostanza- simulato o non sia idoneo ad estromettere da ogni ingerenza il mandante; Per le ragioni appena esposte la motivazione del provvedimento di annullamento è insufficiente e viziata da illogicità. Il ricorso principale va pertanto accolto per le ragioni appena esposte. Per maggiore completezza - ed in modo estremamente sintetico- vanno invece rigettati gli ulteriori motivi di ricorso relativi al mancato rispetto delle garanzie partecipative. Non è fondato il dedotto vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento perché risulta dalla motivazione del provvedimento impugnato che gli elementi che il privato intendeva sottoporre all’amministrazione (id est possibilità di evitare l’annullamento attraverso l’estromissione dall’ATI del mandante colpito da informativa interdittiva) a seguito della partecipazione al procedimento, sono stati comunque rappresentati e valutati dall’Autorità portuale (v. gli ultimi due “considerato” della pag 2 del provvedimento impugnato). Non è parimenti fondata la dedotta violazione dell’art. 10 bis l. 241/90, in quanto il procedimento non è stato avviato ad istanza di parte. Può ora passarsi ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti con cui si impugna il successivo provvedimento di riaggiudicazione, nella parte in cui appone a tale provvedimento la clausola sopra indicata. Va preliminarmente chiarito che tale provvedimento risulta emesso non in seguito ad autonoma e spontanea determinazione dell’Autorità, ma in esecuzione dell’ordinanza di questo Tar n. 301/08 con cui è stata sospesa, nell’ambito di diverso procedimento giudiziario, l’informativa interdittiva nei confronti dell’arch. Romeo. Di ciò si ha conferma sia dal tenore della motivazione – che espressamente richiama l’ordinanza appena citata- sia dal dispositivo del provvedimento de quo che esplicitamente menziona il Romeo tra i partecipanti all’ATI, senza tener conto della sua rinuncia, a riprova che la vicenda esaminata con il presente ricorso non ha formato oggetto delle valutazioni dell’Autorità in sede di riaggiudicazione dell’appalto. L’atto in questione (il decreto 89/08), pertanto, non è atto adottato in autotutela (e per ciò non incide sull’attualità dell’interesse alla decisione del ricorso principale), ma è esecutivo di un’ordinanza cautelare. Come tale esso è destinato a cadere automaticamente sia laddove non venisse confermata in sede di merito l’ordinanza cautelare, sia nell’ipotesi in cui la Prefettura dovesse – a seguito di nuova determinazione – emettere una nuova informativa interdittiva a carico del Romeo. In tal caso, infatti, l’informativa originaria verrebbe “superata” da quella “nuova” e, conseguentemente, i provvedimenti emessi in ottemperanza alla sospensione cautelare della prima informativa non potrebbero che risultare travolti dall’adozione della nuova informativa. In tal senso va letta la clausola impugnata di cui non può non riconoscersi la correttezza in termini giuridici. Tuttavia, deve rilevarsi che l’accoglimento del ricorso principale, con l’indicazione puntuale – a fini conformativi dell’operato dell’amministrazione – della latitudine dell’onere motivazionale, rende improcedibile per difetto di interesse il ricorso per motivi aggiunti. Infatti l’annullamento del decreto impugnato con il ricorso principale determina la reviviscenza dell’aggiudicazione, senza alcuna clausola limitativa e dunque, conferisce alla ricorrente un’utilità ben maggiore rispetto rispetto a quella attribuita dal provvedimento impugnato con motivi aggiunti. Data la particolarità della fattispecie esaminata e la reciproca soccombenza, le spese possono essere integralmente compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, sezione staccata di Reggo Calabria, accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla il decreto del Presidente dell’Autorità portuale n. 46/08. Dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso per motivi aggiunti. Spese integralmente compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l'intervento dei Magistrati: Giuseppe Caruso, Presidente FF Daniele Burzichelli, Consigliere Desire'e Zonno, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/01/2009