REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 4735 del 2008, proposto da:

La Vi.Ma.,in persona del legale rappresentante p.t. in proprio e quale mandataria dell’ATI con la Edil Mo.Ter. s.a.s. rappresentato e difeso dall'avv. Emanuele D'Alterio, con domicilio eletto presso Emanuele D'Alterio in Napoli, viale Gramsci N.19; Edil Mo.Te.R. S.a.s.; contro Comune di Poggiomarino, rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Pagano, con domicilio eletto presso Domenico Pagano in Napoli, Segreteria T.A.R.; nei confronti di Fico Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.;

N.E.M. s.r.l. Nuova Edilizia Monumentale in persona del legale rappresentante p.t.;

Fico Giuseppe, in persona del legale rappresentante p.t.; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, GARA : REALIZZAZIONE DI UNA SCUOLA MEDIA STATALE - DETERMINA N.151 DEL 16.6.2008. a) della determina n. 151 del 16.06.1998 prot. 20644 del responsabile del Settore L.L.P.P., recante approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione in via definitiva alla Fico Costruzioni s.r.l. dei lavori di realizzazione del primo lotto di una scuola media statale alla via E.Giuliano; b) del verbale di gara del 23.05.2008 nella parte in cui si riammette l’impresa N.E.M. s.r.l. esclusa nella seduta dell’8.05.2008, e si aggiudica la gara in via provvisoria alla Fico Costruzioni s.r.l.; c) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, ivi compreso il provvedimento con il quale il Presidente di gara ha disposto la riapertura della medesima dopo l’aggiudicazione provvisoria dell’8.05.2008; nonché per la condanna del Comune al risarcimento per equivalente da quantificarsi per costante giurisprudenza nella misura del 10% (mancato utile) dell’importo dell’appalto. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Poggiomarino; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15/12/2008 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con ricorso iscritto al n. 4735/2008, la ricorrente A.T.I. LA VI.MA.in proprio e quale mandataria dell’ATI con la EDIL MO.TE.R.s.a.s, quale impresa partecipante alla procedura negoziata indetta dal Comune di Poggiomarino ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 16372006 per l’appalto del primo lotto dei lavori di realizzazione di una scuola media statale alla via E.Giuliano, premesso di essere risultata aggiudicataria provvisoria nella seduta di gara dell’8.05.2008, impugnava il provvedimento con cui la Commissione di Gara nella seduta del 23.05.2008 riapriva la procedura, riammetteva la N.e.m. s.r.l. alla gara, e, operata la verifica delle anomalie delle offerte ex art. 86 del d.lgs. 163/2006 in presenza di un numero di offerte ammesse superiori a cinque, aggiudicava la gara alla Fico Costruzioni s.r.l. A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, art. 47 del d.p.r. n. 445/2000, violazione e falsa applicazione della lettera di invito dell’8.04.2008; La lettera di invito prescriveva chiaramente che, relativamente alla insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 co. 1 lett. b) e c) , la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (disciplinata dall’art. 47 del d.p.r n. 445/2000) andava resa per ciascuno dei soggetti (titolari, soci, direttori tecnici, ecc.) dai diretti interessati (dichiarante che abbia diretta conoscenza dei sopra citati stati, qualità personali e fatti relativi ai soggetti suddetti). Peraltro ai sensi dell’art. 47 comma 3 del d.p.r. 445/2000, nei rapporti con la P.a. e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità personali ed i fatti non espressamente indicati nell’articolo 46 (che non contempla tutte le dichiarazioni di cui alle lett. b e c dell’art. 38 cit.) sono comprovati dall’interessato mediante la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà. 2) Violazione e falsa applicazione lettera d’invito, violazione e falsa applicazione art. 46 d.lgs. n. 163/2006; La riammissione alla gara della N.e.m è avvenuta attraverso un’ interpretazione assolutamente non condivisibile dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, poiché la regolarizzazione o il completamento di dichiarazioni rese in sede di gara è illegittimo per violazione della par condicio ove la prescrizione della lex specialis sia chiara ed inequivoca e, nella specie, la integrazione della documentazione era preclusa dalla circostanza che la lex specialis imponeva la presentazione di tali dichiarazioni a pena di esclusione. Con motivi aggiunti depositati il 22.09.2008, avendo preso conoscenza in sede di accesso agli atti della documentazione delle altre concorrenti, deduceva i seguenti ulteriori profili di illegittimità in particolare con riferimento alla ammissione delle imprese Fico Costruzioni s.r.l. e Fico Giuseppe: Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere, violazione del giusto procedimento; Le stazioni appaltanti escludono dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi, sicchè le concorrenti Fico Giuseppe e Fico Costruzioni s.r.l dovevano essere escluse dalla gara, con la conseguenza che, in tal caso, le concorrenti ammesse, anche includendo la N.e.m., sarebbero state tre, e la ricorrente sarebbe risultata aggiudicatari in virtù del maggior ribasso. Per tali ragioni concludeva per l’accoglimento del ricorso e per la condanna del Comune al risarcimento dei danni nella sola ipotesi di mancata aggiudicazione dei lavori. Il Comune di Poggiomarino si costituiva per resistere al ricorso. Alla pubblica udienza di discussione del 15.12.2008 il ricorso veniva discusso e ritenuto per la decisione. DIRITTO 1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento risultando condivisibile l’assorbente censura - sollevata con i motivi aggiunti depositati il 22.09.2008 - di violazione del disposto di cui all’art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ("Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE") con riferimento alla mancata esclusione dalla gara delle società Costruzioni Fico s.r.l. e della impresa di Fico Giuseppe in presenza di una situazione di collegamento sostanziale, come di seguito si andrà a precisare. 1.1 Come noto, l’art. 34 comma 2 d.lg.s n. 163 cit, stabilisce che: "Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi". Tale norma, nel riprodurre la previsione già contenuta nel comma 1-bis dell'art. 10 della legge n. 109 del 1994, che sanciva unicamente il divieto di partecipazione a una stessa gara di imprese che si trovassero in situazione di "controllo" ai sensi dell'art. 2359 c.c., ne ha ampliato decisamente la portata, includendo anche la diversa ipotesi di collegamento, disciplinata dal comma 3 dell’ art. 2359, riscontrabile ove una società eserciti su un'altra "un'influenza notevole". La norma in esame mira a tutelare il libero confronto tra le offerte, nonché i principi di correttezza e trasparenza della gara che risultano pregiudicati dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Se le imprese partecipanti ad una gara non si trovano in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza, per effetto di accordi interni alle concorrenti, è inevitabile che si verifichi una distorsione nella regolarità della procedura di affidamento. 1.2 Sotto il profilo applicativo va rimarcato che, con l'elaborazione esegetica operata in subiecta materia dalla giurisprudenza amministrativa, l'esclusione per collegamento sostanziale può configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori (Tar Lazio, III, 8 maggio 2007, n. 4096; Tra Lombardia, Milano, III, 4 aprile 2006, n. 896), alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialità e la regolarità della gara" (CdS, IV, 15 febbraio 2002, n. 949). In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.). L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti. 2. Tanto premesso, nel caso di specie, il Collegio ritiene che ricorrano una serie di elementi oggettivi tali da far ritenere sussistente una situazione di collegamento sostanziale tra le due imprese Fico Giuseppe ed Edil Costruzioni Fico s.r.l., e che tale situazione illegittimamente non sia stata rilevata dalla stazione appaltante sì da comportare la violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti e da pregiudicare la correttezza e l’esito della gara. 2.1 I plurimi elementi che, a parere del Collegio, inducono a desumere l'esistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra le imprese citate, sono i seguenti: - Fico Giuseppe titolare dell’omonima ditta individuale è stato amministratore unico della Fico Costruzioni s.r.l. fino al 18.06.2003, come desumibile in atti dal contenuto della istanza di partecipazione alla procedura negoziata inoltrata dalla Fico Costruzioni s.r.l. nella parte relativa ai soggetti cessati dalla carica; - le due imprese hanno sede legale entrambe in Afragola alla stessa via Leutrek con numeri civici progressivi ( al civico 5 risulta la sede legale per Fico Costruzioni s.r.l. ed al civico 7 risulta la sede legale della impresa Fico Giuseppe) sì da ritenere che i relativi uffici siano adiacenti; - la documentazione prodotta dalle predette imprese a corredo delle rispettive offerte presenta una serie di dati in comune tali da far desumere che le offerte siano state predisposte contestualmente in quanto: 1) le polizze fideiussorie presentate come cauzioni sono state rilasciate dalla stessa compagnia Liguria Assicurazioni, dalla stessa agenzia di Nocera Inferiore cod. 214, lo stesso giorno, con numero progressivo (155759885 per Fico Giuseppe e 55759886 per Fico Costruzioni). 2) i versamenti di euro 70,00 all’Autorità di Vigilanza allegati alle offerte sono stati effettuati presso il medesimo Ufficio Postale lo stesso giorno, e recano numeri progressivi (VCY 0837 d 0838) 3) i plichi delle rispettive offerte sono stati consegnati contestualmente al protocollo comunale poiché recano la stessa data del 6.05.2208 e numeri di protocollo progressivi ( n. 15237 per Fico Giuseppe e n. 15238 per Fico Costruzioni s.r.l.); 4) le attestazioni di sistema di gestione di qualità sono state rilasciate dalla medesima società (ANCCP); 5) le attestazioni di qualificazione sono state rilasciate dal medesimo organismo di attestazione Soa Quadrifoglio, ed ivi risulta che le due imprese partecipano allo stesso Consorzio Stabile Arcobaleno; Siffatti elementi, da valutare alla luce dell'intreccio dei rapporti esistenti tra i soggetti che ricoprivano le massime cariche sociali all'interno delle società citate, costituiscono, a parere del Collegio, indizi gravi precisi e concordanti, ed inducono a ritenere ragionevole il sospetto che le due imprese conoscessero le rispettive offerte e che, quindi, fosse in pericolo la regolarità della gara. Infatti la plausibile riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale, oppure a realtà aziendali comunque connotate da molteplici elementi in comune, comporta il rischio che le medesime, anche se non previamente concordate, siano conosciute prima della loro presentazione con la conseguenza che, in tal guisa, vengono violati i principi di segretezza, di par condicio tra i partecipanti e di libera concorrenza. La prova della violazione dei principi generali citati, infatti, è da ritenersi sufficiente per ritenere che l’amministrazione dovesse escludere dalla gara i concorrenti collegati. L’ esclusione delle predette imprese in quanto risultate collegate, avrebbe comportato il restringimento del numero dei partecipanti ammessi alla gara al di sotto del numero di cinque, con conseguente aggiudicazione, in assenza della verifica di cui all’art. 86 del d.lgs. 163/2006, ai sensi del comma 4 della stessa norma, come avvenuto in sede di aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente prima della riammissione della N.e.m. 3. Per le esposte considerazioni, pertanto, va annullata la determinazione di aggiudicazione definitiva impugnata in quanto inficiata dalla mancata esclusione delle predette imprese dalla gara che hanno concorso alla individuazione . Va, invece, respinta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica spiegata peraltro in via subordinata per il caso di mancata aggiudicazione della gara, che nella specie è stata sospesa in via cautelare con ordinanza di questo T.a.r. n.2536 del 29.09.2008 con cui veniva contestualmente fissata la udienza di discussione ex art. 23 bis comma 3 della legge n.1034/1971. Peraltro l'annullamento dell'aggiudicazione risulta di per se stesso esaustivo di ogni pretesa risarcitoria mediante reintegrazione in forma specifica poiché, a seguito dell'esclusione della ditta aggiudicataria, la ricorrente potrà ottenere l'aggiudicazione dell’appalto in questione, avendo presentato l'offerta con il prezzo più basso, ed ottenuto l’aggiudicazione provvisoria in data 8.05.2008 prima della riammissione della N.e.m. Non sono, pertanto, ravvisabili - allo stato - gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria con particolare riferimento ad un pregiudizio ulteriore rispetto a quello della mancata aggiudicazione della fornitura; pregiudizio che verrà rimosso attraverso l'attività provvedimentale della stazione appaltante consequenziale all'annullamento dell'aggiudicazione impugnata. Gli oneri di lite seguono la soccombenza e pertanto, nella misura liquidata in dispositivo, vengono posti a carico dell’amministrazione costituita nella misura di euro 2000. P.Q.M. Il Tribunale Regionale Amministrativo della Campania- Napoli sez.VIII, definitivamente pronunciandosi sul ricorso iscritto al n.4735/2008, così provvede: - Accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato; - Condanna il Comune di Pioggiomarino, in persona del Sindaco p.t. al pagamento delle spese processuali sostenute dalla ricorrente nella misura di complessive euro 2000 (duemila); Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15/12/2008 con l'intervento dei Magistrati: Evasio Speranza, Presidente Santino Scudeller, Consigliere Renata Emma Ianigro, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/01/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)