REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Seconda
con l’intervento dei signori magistrati
Cosimo Di Paola - Presidente f.f.
Giovanni Tulumello - Primo Referendario-estensore
Aurora Lento - Primo Referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 379/2007 proposto da
BARRILE Maria, rappresentata e difesa dagli avvocati Raimondo Maira e Davide Lo Presti, ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via Dante n. 55, presso lo studio dell'avv.to Franco Di Trapani,
CONTRO
il Ministero della Pubblica Istruzione, l’Ufficio scolastico regionale per la Sicilia e l’Ufficio Scolastico provinciale di Agrigento, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81, sono domiciliati per legge
e nei confronti di:
- CASA’ Girolama, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Garilli, presso il cui studio, in Palermo, via Marchese di Villabianca n. 54 è elettivamente domiciliata;
- DAZZO Anna, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Cimento, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Agrigento n. 5;
- SANTAMARIA Felicia, rappresentata e difesa, per procura in calce alla memoria di costituzione, dall’avv. Giuseppe Danile, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nicolò Turrisi n. 59, presso lo studio dell’avv. Daniela Salerno
- BUTERA Giuseppa, rappresentata e difesa dall’avv. Girolamo Rubino, presso il cui studio, in Palermo, via Oberdan n. 5, è elettivamente domiciliata.
per l'annullamento previa sospensione
quanto al ricorso introduttivo:
- del Decreto del Direttore generale dell’ufficio scolastico regionale prot. n. 26257/1 – Uff. IV del 22 gennaio 2007, con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla partecipazione al corso-concorso per la formazione ed il reclutamento di dirigenti scolastici per la scuola primaria e secondaria di primo grado, per la scuola secondaria superiore e per gli istituti educativi, riservato a coloro che hanno ricoperto la funzione di preside incaricato per almeno un anno, motivata per la mancanza di detto requisito di ammissione;
- quale atto presupposto, della graduatoria definitiva per la Provincia di Agrigento per il conferimento degli incarichi annuali di presidenza per l’anno scolastico 2005/2006;
- quale atto presupposto, dei provvedimenti con i quali le controinteressate sono state confermate negli incarichi di presidenza per l’anno scolastico 2006/2007;
- quali atti presupposti, dei provvedimenti con i quali le odierne controinteressate sono state ammesse al corso-concorso;
- di ogni altro atto del procedimento non conosciuto dalla ricorrente;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
- del provvedimento del 7 maggio 2007 – prot. 10035 – uff. IV con il quale la Direzione generale dell’Ufficio scolastico regionale per la Sicilia ha respinto l’istanza della ricorrente con la quale si denunziava il mancato rispetto del termine minimo che deve intercorrere tra la comunicazione per l’espletamento delle prove e il giorno nel quale dette prove debbono essere sostenute;
- della convocazione con la quale la ricorrente è stata invitata a sostenere per il 26 marzo 2007 il colloquio preliminare per il concorso riservato a posti di dirigente scolastico;
- del procedimento e del colloquio-esame come sostenuto;
per l’accertamento
- della decadenze delle controinteressate dall’incarico di presidenza;
- del diritto della ricorrente alla riformulazione della graduatoria nel senso prospettato nel ricorso;
e per il risarcimento
dei danni diretti ed indiretti, morali e da danno biologico, in relazione alla mancata nomina a dirigente scolastico.
VISTO il ricorso introduttivo del giudizio, e il connesso ricorso per motivi aggiunti;
VISTE le domande di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnato;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione, dell’Ufficio scolastico regionale per la Sicilia e dell’Ufficio Scolastico provinciale di Agrigento, nonché delle controinteressate Dazzo, Santamaria, Butera e Casà;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Viste le ordinanze cautelari n. 310 e n. 1405 del 2007, rese da questo Tribunale amministrativo regionale, e le ordinanze n. 467 e n. 840 del 2007, del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana;
Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 71/2008, eseguita dalle amministrazioni onerate il 28 marzo 2008, il 1° aprile 2008, il 7 aprile 2008 e l’11 aprile 2008;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi e i documenti prodotti dalle parti;
Relatore il Primo Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi alla pubblica udienza del 23 ottobre 2008 i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
FATTO
1. Con ricorso notificato il 9 febbraio 2007, e depositato il successivo 23 febbraio, la signora Maria Barrile ha impugnato i provvedimenti descritti in epigrafe, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) Violazione per non applicazione dell’art. 6, comma 22, dell’O.M. n. 40 del 23 marzo 2005. Violazione della O.M. n. 40 del 23 marzo 2005, punto B), 1 titoli di servizio – lettere E), C) ed F) tabella di valutazione dei titoli. Violazione del principio costituzionale della giustizia ed imparzialità a cui deve attenersi l’operato della P.A. Eccesso di potere per sviamento, per manifesta ingiustizia, per errore di fatto e dei presupposti, per difetto ed errore di motivazione, per inosservanza del giusto procedimento.
2) Violazione della O.M. n. 40 del 23 marzo 2005 punto B) – 1 titoli di servizio – Lettera E), C) ed F) tabella di valutazione dei titoli. Violazione del principio costituzionale della giustizia ed imparzialità a cui deve attenersi l’operato della P.A. Eccesso di potere per sviamento, per manifesta ingiustizia, per errore di fatto e dei presupposti, per difetto ed errore di motivazione, per inosservanza del giusto procedimento.
Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio - per il Ministero della Pubblica Istruzione, l’Ufficio scolastico regionale per la Sicilia e l’Ufficio Scolastico provinciale di Agrigento - l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, la quale con memoria ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
Si sono altresì costituite la signora Felicia Santamaria, la signora Anna Dazzo e la signora Girolama Casà, parti controinteressate.
2. Con ordinanza n. 310 del 13 marzo 2007, la Sezione ha accolto la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, disponendo l’ammissione con riserva della ricorrente al ricorso per cui è causa.
3. L’amministrazione procedeva quindi alla convocazione della signora Barrile per le prove d’esame, ma con un preavviso di soli cinque giorni liberi fra la data di ricezione della convocazione e la data di effettuazione delle prove stesse.
Contro i provvedimenti dell’amministrazione afferenti tale fase, la ricorrente proponeva quindi ricorso per motivi aggiunti, affidato alle seguenti censure: “Violazione dell’art. 12 del bando di concorso, dell’art. 6 del T.U. impiegati civili dello Stato (D.P.R. n. 371957), dell’art. 6 del D.P.R. 9.5.1994 n. 487, dell’art. 1 della legge 7-8. 1990 n. 241. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per disparità di trattamento, per manifesta ingiustizia e per inosservanza del giusto procedimento”.
La Sezione ha quindi accolto, con ordinanza n. 1407 del 2007, la domanda cautelare di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti.
4. Nelle more, tuttavia, il Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana, con ordinanza n. 637 del 2007, ha accolto l’appello interposto contro l’ordinanza cautelare n. 310/2007 di questo Tribunale (che aveva disposto l’ammissione con riserva), con la seguente motivazione: “allo stato è valida ed efficace la graduatoria di incarichi di presidenza per l’anno scolastico 2005/2006 pubblicata dall’Ufficio scolastico di Agrigento.”
Con successiva ordinanza n. 840 del 2007 il Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana ha accolto anche l’appello interposto contro l’ordinanza cautelare n. 1405/2007 di questo Tribunale (che aveva accolto la domanda cautelare connessa al ricorso per motivi aggiunti).
5. Con ordinanza collegiale istruttoria n. 71 del 2008, la Sezione ha richiesto all’amministrazione intimata di produrre in giudizio la documentazione analiticamente indicata nell’ordinanza medesima.
Detta ordinanza è stata eseguita dall’amministrazione con produzioni in data 28 marzo 2008, 1° aprile 2008, 7 aprile 2008 e aprile 2008;
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2008, il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Nell’ordine logico delle questioni da esaminare, vengono anzitutto in considerazione le eccezioni proposte in rito dalle parti intimate.
La difesa della controinteressata Felicia Santamaria ha anzitutto eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (a tale eccezione si è successivamente associata, con la memoria depositata il 23 aprile 2008, la difesa della controinteressata Butera Giuseppa).
La stessa difesa, peraltro, riconosce che, in fattispecie identica, le SS.UU. della Corte di Cassazione, con sentenza 24 maggio 2006 n. 12221, hanno affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
Il collegio ritiene – a differenza del difensore della predetta parte controinteressata – che l’assunto del citato arresto delle SS.UU. non possa considerarsi erroneo, condividendo le motivazioni espresse sul punto dal giudice del riparto, cui si riporta integralmente.
Nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione delineato dall’art. 68 d. lgs. n. 29/1993 - nel testo sostituito, prima dall’art. 29 d. lgs. n. 80/1998, ed in seguito dall’art. 63, comma 1, del d. lgs. n. 165/2001 - sono devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rap-porti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di cui al comma 4, la cui di-sciplina rimane in regime di diritto pubblico.
La norma chiarisce che la devoluzione al giudice ordinario include anche le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi.
Il comma 4 dispone invece che il giudice amministrativo ha giurisdizione per le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Ciò premesso, la controversia in esame attiene alla corretta compilazione della graduatoria relativa al conferimento degli incarichi di dirigente scolastico per l’a.s. 2005/2006 nella Provincia di Agrigento..
Trovandoci pertanto nell’ambito di graduatorie e quindi di procedure selettive in senso lato, trova applicazione la previsione che preserva la giurisdizione del giudice amministrativo in ossequio al carattere procedimentale della procedura concorsuale e della sussistenza di interessi legittimi al corretto svolgimento dell’azione amministrativa da parte dei partecipanti.
Al riguardo già le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (in particolare, sentenze n. 18886 del 10 dicembre 2003 e n. 3948 del 26 febbraio 2004) hanno precisato che la giurisdizione del giudice amministrativo include le seguenti fattispecie:
a. procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro;
b. prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore.
Rientrano invece nella residuale giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a concorsi interni ovvero a selezioni strumentali all’accesso del personale già assunto ad una qualifica superiore ma nell’ambito della medesima area (a questo orientamento si è adeguato, pressoché uniformemente il giudice amministrativo: cfr., Tar Campania, Napoli, sentenze 5 agosto 2004 n. 11033, 21 dicem-bre 2004, n. 19593; altresì, T.A.R. Puglia - Bari, sez. I, 5 luglio 2004, n. 2828; T.A.R. Lazio, sez. I, 4 novembre 2004, n. 12370).
La citata sentenza n. 12221/2006 del giudice regolatore della giurisdizione ha poi specificato che “risulta incontestabile che il conseguimento della carica di Preside da parte del docente scolastico comporti il passaggio ad una fascia o area superiore in ragione dei distinti specifici e qualificati compiti di quanti nell'ambito dell'organizzazione scolastica occupano i posti di preside; e risulta altresì indubitabile che tale passaggio deve avvenire a seguito di una vera e propria prova concorsuale ancorchè per titoli, stante il disposto del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 410 (approvazione del testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado), che fa espresso riferimento ai "concorsi a posti di preside della scuola media", indicando tra l'altro i titoli che legittimano l'ammissione a detti "concorsi". Nè in contrario può addursi che l'accertamento del diritto all'inclusione nella graduatoria(conseguente ad un provvedimento di esclusione adottato dalla Pubblica amministrazione) non dia luogo ad una controversia inerente alla "procedura concorsuale" - come tale non riconducibile alla giurisdizione del Giudice amministrativo D.Lgs. n. 161 del 2001, ex art. 63, comma 4, - atteso che detta procedura, iniziata con la pubblicazione del bando, termina con l'approvazione della graduatoria finale sì da comprendere ogni questione afferente agli atti valutativi dei titoli ed alla conseguente formazione della graduatoria (per una fattispecie analoga a quella scrutinata - ed in cui il ricorrente denunziava una illegittima valutazione del proprio periodo di servizio e, quindi, una errata collocazione in graduatoria, cfr. : Cass., Sez. Un., 15 ottobre 2003 n. 15403 cit.)”.
In ogni caso mette conto rilevare come la ricorrente Barrile avesse avanzato la domanda in esame inizialmente davanti al giudice ordinario (Tribunale di Agrigento, in funzione di giudice del lavoro); quest’ultimo, dopo avere implicitamente ritenuto la giurisdizione con una ordinanza cautelare nella quale si è pronunciato nel merito della sussistenza dei presupposti della cautela, a seguito della richiamata sentenza 12221/2006 delle SS.UU. ha invece declinato la giurisdizione con ordinanza dell’11 dicembre 2006 (versata in atti dalla parte ricorrente).
Successivamente a tale pronunzia, la ricorrente Barrile ha quindi proposto il ricorso oggi in esame.
Osserva il collegio come, al di là del profilo – di per sé dirimente – della non fondatezza nel merito dell’eccezione di difetto di giurisdizione in esame, il suo ipotetico accoglimento, ad un tempo, determinerebbe un conflitto negativo di giurisdizione, e si esporrebbe allo scontato intervento cassatorio del giudice del riparto (che solo di recente si è pronunziato in senso diametralmente opposto).
2. La difesa della controinteressata Girolama Casà ha eccepito – fin dalla memoria prodotta per la camera di consiglio del 13 marzo 2007 - la tardività del ricorso introduttivo, rivolto verso il provvedimento di esclusione dal concorso (decreto del Direttore generale dell’ufficio scolastico regionale del 22 gennaio 2007), nella parte in cui detto provvedimento è censurato mediante contestazione, quale atto presupposto, della graduatoria relativa al conferimento degli incarichi di dirigente scolastico – lo svolgimento della cui funzione costituisce presupposto per l’ammissione al concorso per cui è causa, e la cui mancanza in capo all’odierna ricorrente ne ha in concreto determinato l’esclusione – per l’a.s. 2005/2006 nella Provincia di Agrigento.
Sul punto osserva il collegio che, come documentato dalle produzioni della parte ricorrente, la graduatoria presupposta è stata impugnata davanti al giudice del lavoro, con ricorso notificato il 17 agosto 2006.
In argomento la parte ricorrente ha chiesto concedersi il beneficio dell’errore scusabile.
In argomento osserva il collegio come la salvezza degli effetti sostanziali della domanda proposta davanti al giudice preventivamente adito, sfornito di giurisdizione, predicata dalla sentenza n. 77/2007 della Corte costituzionale, nel caso di specie non risulta, da sola, sufficiente per ritenere tempestiva l’impugnazione in esame assumendo quale parametro il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 21, primo comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Infatti il ricorso davanti al giudice del lavoro risulta essere stato proposto oltre i sessanta giorni decorrenti dall’impugnazione della graduatoria: ma risulta essere peraltro stato tempestivamente proposto – profilo, del resto, incontestato – secondo le regole processuali del rito lavoristico.
Osserva sul punto il collegio che la soluzione prefigurata dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 77/2007 risolve agevolmente – e senza ingiusta penalizzazione per la parte – gli inconvenienti derivanti dall’incertezza sulla regola di riparto nel caso opposto a quello considerato (essendo comunque l’accesso alla giurisdizione amministrativa di regola subordinato al rispetto di un breve termine di decadenza: certamente più breve di quello previsto per l’introduzione del giudizio lavoristico).
Nell’ipotesi, quale quella considerata, in cui sia stato preventivamente (ed erroneamente) adito il giudice ordinario, ritenere che la salvezza degli effetti processuali della domanda salvi la tempestività dell’azione solo qualora la domanda stessa sia stata originariamente proposta davanti al giudice ordinario nel termine di sessanta giorni dalla conoscenza dell’atto, rischia di essere una soluzione ipocrita, e soprattutto non in linea con la ratio del richiamato arresto del giudice delle leggi, imperniata sulla considerazione che la pluralità dei giudici (ordinari e speciali) “non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale: ciò che indubbiamente avviene quando la disciplina dei loro rapporti – per giunta innervantesi su un riparto delle loro competenze complesso ed articolato – è tale per cui l'erronea individuazione del giudice munito di giurisdizione (o l'errore del giudice in tema di giurisdizione) può risolversi in un pregiudizio irreparabile della possibilità stessa di un esame nel merito della domanda di tutela giurisdizionale. Una disciplina siffatta, in quanto potenzialmente lesiva del diritto alla tutela giurisdizionale e comunque tale da incidere sulla sua effettività, è incompatibile con un principio fondamentale dell'ordinamento, il quale riconosce bensì la esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinché venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non già affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta”.
Affermare il principio costituzionale per cui il cittadino (attore o ricorrente) non risponde dell’“erronea individuazione del giudice munito di giurisdizione”, ha infatti un senso compiuto solo ove si completi l’affermazione, nel caso concreto, con il rilievo che egli non possa essere chiamato a rispondere, con la “vanificazione della tutela giurisdizionale” della connessa scelta del rito (purché, beninteso, l’azione preventivamente proposta sia tempestiva sulla base del rito del giudice adito).
In altre parole, considerata la ratio di tutela sottesa all’intervento della Corte costituzionale, o si ritiene – secondo una interpretazione adeguatrice - che la salvezza degli effetti di una domanda (tempestiva, in base al rito proprio del giudice adito) includa il profilo della sua tempestività (pur se diversamente regolato davanti al secondo giudice); oppure la sentenza 77/2007 della Corte costituzionale è verosimilmente destinata a non trovare spazi applicativi nell’ipotesi in cui sia stato preventivamente adito il giudice ordinario.
Tale soluzione si inserisce peraltro in linea di continuità con l’indirizzo già manifestato da questa Sezione in tema di conseguenze applicative del principio della translatio judicii (affermato dalla Corte costituzionale con la richiamata sentenza n. 77/2007, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale parziale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), nel senso che occorre avere riguardo alla tempestività della domanda sul piano sostanziale: la sentenza di questa Sezione n. 2254/2007, infatti, ha precisato che solo in ipotesi (ricorrente nella fattispecie scrutinata in quel giudizio) di decadenza sostanziale dall’azione, si debba dichiarare l’irricevibilità del ricorso (ma solo perché, anche a voler considerare la salvezza degli effetti della domanda, questa era già stata tardivamente proposta davanti al giudice ordinario, indipendentemente dalla considerazione del termine decadenziale ex art. 21, primo comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034).
In ogni caso, anche a non voler accedere a tale ricostruzione, ritiene il collegio che la tempestività del ricorso in esame possa essere affermata sulla base di un distinto istituto di diritto processuale amministrativo, invocato dalla parte ricorrente.
Come il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa predica in materia (ex multis, Consiglio di Stato, V, 3 ottobre 2003 n. 5758), l’obiettiva incertezza derivante dall’applicazione della regola di riparto (da cui discende, evidentemente, la corrispondente incertezza sul rito), deve indurre a concedere al ricorrente il beneficio dell’errore scusabile: beninteso, purché – come è avvenuto nel caso di specie – la causa venga riproposta davanti al giudice fornito di giurisdizione nel termine di sei mesi dalla comunicazione della declaratoria di difetto di giurisdizione, ai sensi dell’art. 50 c.p.c. (Consiglio di Stato, VI, decisione 19 giugno 2008 n. 3065).
Nel caso in esame la obiettiva scusabilità dell’errore nella individuazione del giudice adito (e, conseguentemente, nella ricognizione della disciplina della tempestività dell’azione) è testimoniata dallo stesso esito del giudizio lavoristico: nel cui ambito il giudice ha dapprima ritenuto la giurisdizione, quindi l’ha declinata a seguito dell’intervento chiarificatore delle SS.UU.
2.1. Considerazioni di identico tenore valgono, evidentemente, per la stessa eccezione di decadenza proposta dalla difesa delle controinteressate Santamaria Felicia, Dazzo Anna e, soprattutto, dalla difesa della controinteressata Butera Giuseppa, quest’ultima essendo stata argomentata, nella memoria depositata il 23 aprile 2008, mediante adesione, anche letterale, alle deduzioni della difesa Casà svolte nella memoria di costituzione depositata in vista della camera di consiglio del 13 marzo 2007 [“Né in questa sede la prof.ssa Barrile potrebbe fare valere pretesi vizi degli atti non tempestivamente impugnati, e che costituiscono (più che il presupposto) il fondamento della motivazione di esclusione dal corso concorso” (pag. 4 della memoria Casà); “Né in questa sede la prof.ssa Barrile potrebbe fare valere pretesi vizi degli atti non tempestivamente impugnati, che costituiscono il fondamento della motivazione di esclusione dal corso concorso” (pag. 7 della memoria Butera)].
3. Nella successiva memoria prodotta il 12 maggio 2008, la difesa della controinteressata Casà ha svolto una eccezione di “carenza di interesse della ricorrente”, argomentata in relazione a due profili.
Il primo avrebbe riguardo alla concreta possibilità per la ricorrente, in ipotesi di accoglimento del ricorso, di avere riconosciuto il diritto alla nomina nell’anno scolastico di cui si discute.
Il secondo argomenta ulteriormente l’eccezione suddetta, mediante contestazione dell’effettivo punteggio della ricorrente Barrile (che sarebbe pari non a 141,60, come attribuito dalla Commissione, ma a 139,60, come risulterebbe dalla somma dei titoli prodotti dalla stessa Barrile a corredo della domanda di partecipazione.
In relazione a quest’ultimo profilo, osserva il collegio come l’eccezione non sia ricevibile, non potendosi contestare in via d’eccezione i punteggi attribuiti dalla Commissione alla ricorrente principale, e non tempestivamente e ritualmente contestati dalle parti controinteressate mediante impugnazione proposta in via incidentale (sul punto la giurisprudenza in tema di sindacato giurisdizionale sulle graduatorie è pacifica, almeno a partire da Consiglio di Stato, Sez. VI, decisione 13 febbraio 1987, n. 43).
Agli atti vi è una istanza per la correzione di errore materiale presentata dalla signora Casà all’amministrazione procedente: ora, in disparte il profilo se la lamentata difformità nel punteggio contestato sia imputabile o meno ad una errore materiale (non potendo essere, evidentemente, la qualificazione della parte a determinare il regime del vizio), ciò che rileva è che comunque, in assenza di interventi in autotutela della stessa amministrazione, e in assenza di rituali e tempestive iniziative giurisdizionali della parte contro interessata, il punteggio indicato in graduatoria si è consolidato, e comunque non è contestabile in via di eccezione.
Quanto al più generale profilo relativo all’interesse a ricorrere avverso una graduatoria concorsuale, in relazione alle concrete possibilità di collocarsi in posizione utile alla nomina, e tenuto comunque conto che l’argomentazione sottostante risulta – secondo la stessa prospettazione della parte che ha sollevato l’eccezione – di fatto indebolita dalla irricevibilità della contestazione del punteggio, osserva tuttavia il collegio come la stessa eccezione appaia comunque infondata in diritto, essendo l’interesse a ricorrere in sede giurisdizionale avverso la graduatoria correlato non all’immediato esito del gravame (in termini di collocazione in posizione utile alla nomina), ma alla riformulazione, in senso favorevole al ricorrente, della graduatoria medesima.
Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, dal quale il collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, “anche un semplice avanzamento in graduatoria rappresenta un vantaggio, attesa l’impossibilità di escludere future riutilizzazioni della graduatoria stessa. In altri termini, il conseguimento di un vantaggio pratico e concreto sussiste e va identificato con la migliore collocazione in graduatoria , la quale – ancorché non bastevole per rientrare nel numero dei vincitori - pone i ricorrenti in una condizione comunque più utile rispetto alla precedente” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, sentenza 3 ottobre 2007 n. 9664).
Questa considerazione appare pertanto dirimente sul punto (una volta scrutinata, per le ragioni sopra esposte, la tempestività del gravame proposto avverso la graduatoria).
3.1. Anche in questo caso, quanto argomentato in relazione all’infondatezza dell’eccezione di difetto d’interesse sollevata dalla difesa Casà, vale a respingere identica eccezione sollevata dalla difesa Butera.
In ogni caso, in punto di interesse a ricorrere, osserva il collegio – in via generale - come lo stesso debba essere parametrato non solo sulla base della concreta vicenda dedotta, in punto di possibilità (materiale e giuridica) di accesso del ricorrente al bene della vita rivendicato, ma anche sul piano della tutela risarcitoria (attivabile, secondo le coordinate del giudice del riparto, anche indipendentemente dalla diretta connessione con un giudicato di annullamento), qualora il decorso del tempo necessario a definire il giudizio abbia reso impossibile il diretto riconoscimento della utilitas negata dalla amministrazione sulla base di attività provvedimentale che si assume illegittima.
4. Infine, la difesa della controinteressata Casà eccepisce il difetto della ricorrente a coltivare il ricorso, a seguito della riforma, in sede di appello, delle ordinanze cautelari di primo grado, in relazione alla circostanza che la pronunzia cautelare d’appello avrebbe ritenuto valida ed efficace la graduatoria relativa agli incarichi di presidenza per l’a.s. 2005/2006.
Sul punto è sufficiente osservare che i provvedimenti cautelari (di primo grado e d’appello) hanno comunque efficacia interinale, onde le relative valutazioni – e gli effetti conseguenti – sono destinati ad essere superati e travolti dalla sentenza conclusiva del giudizio.
5. L’Avvocatura dello Stato ha eccepito l’inammissibilità per tardività del ricorso per motivi aggiunti, avuto riguardo alla circostanza che la convocazione – per le prove del 26 marzo 2007 – è avvenuta il 20 marzo 2007, e che il ricorso per motivo aggiunti sarebbeè stato notificato il 29 maggio 2007.
A tale eccezione si è associata, negli stessi termini, la difesa della controinteressata Giuseppa Butera, la quale (pag. 12 della memoria finale) pone in evidenza come “anche il C.G.A., investito dell’appello proposto dal Ministero della P.I. avverso il provvedimento cautelare concesso in primo grado (appello nel quale si evidenziava la predetta tardività del ricorso per motivi aggiunti proposto) ha ritenuto di accogliere l’appello proposto”.
Dalla copia prodotta in atti del ricorso per motivi aggiunti, risulta in realtà che lo stesso è stato notificato dall’ufficiale giudiziario il 25 maggio 2007: dunque meno di sessanta giorni prima del dies a quo per l’impugnazione, decorrente dal momento della produzione del lamentato effetto lesivo (lo svolgimento delle prove senza il preavviso ritenuto congruo dalla parte, avvenuto il 26 marzo).
Fino a quella data, infatti, nessun diretto effetto lesivo aveva prodotto per l’odierna ricorrente la convocazione non sufficientemente tempestiva, in quanto l’efficacia lesiva della convocazione si ricollega alla mera conoscenza della data della prova, ma all’effettivo svolgersi di questa in un momento cronologicamente non preceduto da un congruo – alla luce della disciplina del concorso – torno di tempo.
L’effetto lesivo conseguente al mancato rispetto della termine per la convocazione alle prove d’esame, consegue infatti ad una fattispecie complessa: la comunicazione tardiva, in quanto seguita dall’effettivo svolgimento delle prove d’esame nella data indicata in detta comunicazione (prove che potrebbero essere rinviate dalla stessa amministrazione in via di autotutela, o per ragioni organizzative, di talché fino al momento dell’effettivo svolgimento non può affermarsi la produzione in capo all’interessata di un effetto lesivo, e dunque la percezione da parte della stessa di un simile effetto, tale da onerare la parte alla presentazione del ricorso).
Osserva tuttavia il collegio come l’eccezione in parola sia stata argomentata dalle parti intimate non già con riguardo al profilo (qui considerato) della decorrenza del dies a quo del termine per proporre il ricorso per motivi aggiunti, ma sul presupposto che il dies ad quem fosse già spirato prima del momento del perfezionamento della notifica del ricorso medesimo, individuato dalle difese che hanno sollevato l’eccezione nel 29 maggio 2007.
In realtà, come già osservato, è in atti l’attestazione dell’ufficiale giudiziario che dichiara di aver proceduto alle notifiche suddette, mediante il servizio postale, in data 25 maggio 2007: dunque, il cinquantanovesimo giorno, decorrente dalla data di svolgimento delle prove d’esame (26 marzo 2007).
Secondo princìpi di diritto processuale costituenti ormai diritto vivente, l’avvenuta esecuzione, da parte dell’organo della notificazione, degli adempimenti di propria competenza (che presuppone a sua volta l’avvenuta consegna a tale organo dell’atto da notificare) vale a ritenere perfezionato il relativo procedimento per la parte notificante, alla quale non possono evidentemente addebitarsi eventuali ritardi imputabili all’inefficienza del servizio postale [in questo senso, ex multis, Corte di Cassazione, sez. I civile, sentenza 8 febbraio 2007, n. 2757: “a seguito delle decisioni della Corte costituzionale n. 477 del 2002, nn. 28 e 97 del 2004 e 154 del 2005, ed in particolare dell'affermarsi del principio della scissione fra il momento di perfezionamento della notificazione per il notificante e per il destinatario, deve ritenersi che la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante al momento della consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario, con la conseguenza che, ove tempestiva, quella consegna evita alla parte la decadenza correlata all'inosservanza del termine perentorio entro il quale la notifica va effettuata (Cass. Sez. Un. 10216/2006)”].
L’eccezione è pertanto infondata.
6. La difesa della controinteressata Casà, nella discussione svoltasi nell’udienza pubblica, ha eccepito la tardività delle produzioni della ricorrente, assumendo quale termine per la tempestività di detta produzione non già l’udienza del 23 ottobre 2008, nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione, ma la precedente udienza del 22 maggio 2008, essendo stata quest’ultima un’udienza di mero rinvio.
L’eccezione è fondata su argomentazioni estranee alla disciplina del processo amministrativo.
Il processo amministrativo ha una disciplina normativa strutturata sulla tendenziale unicità dell’udienza di discussione (salva l’ipotesi di incombenti istruttori) .
I termini previsti per la produzione di memorie e documenti dall’art. 23, comma 4, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sono così disciplinati in relazione all’udienza in cui il ricorso viene effettivamente trattato e deciso: indipendentemente, pertanto, dalla circostanza che questa sia stata preceduta, come nel caso di specie, da altra udienza destinata alla trattazione, poi rinviata per impedimento di uno dei difensori.
Del resto, tanto il rispetto di detto termine – e la finalità di accelerazione ad esso connessa - appare recessivo di fronte alla necessità di una compiuta dialettica processuale, che la giurisprudenza, coordinando la disposizione citata con la disciplina dei poteri del collegio, ha affermato che “Il termine di venti giorni anteriore al giorno fissato per l'udienza, stabilito dall'art. 23, comma 4, della L. n. 1034/1971 per il deposito di documenti, ma non dichiarato espressamente perentorio, è volto a facilitare il contraddittorio delle parti e la conoscenza dei fatti da parte del Giudice; conseguentemente non può ritenersi preclusivo della possibilità da parte del Giudice stesso di esaminare gli atti esibiti fuori termine, nel caso in cui questi siano rilevanti per il giudizio e possano dunque essere comunque acquisiti in via istruttoria” (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione. n. 1560 del 6 aprile 2007).
Inoltre, si è parimenti affermato che “A fronte della produzione documentale effettuata dall'amministrazione dopo la scadenza del termine previsto dall'art. 23 della L. n. 1034/1971, la mera opposizione del ricorrente, ancorché esplicitata, non assume alcun valore preclusivo, spettando al giudice il compito di verificare l'utilità del documento ai fini istruttori” (Consiglio di Stato, sez. V, decisione n. 4789 dell’11 settembre 2007).
Su tali profili, e in genere sull’applicazione del termine in esame, si rinvia alle articolate considerazioni argomentative poste a fondamento della recente decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2008 , n. 1080, ove, tra l’altro, il rilievo per cui “la citata norma, tuttavia, non qualifica espressamente detti termini come perentori, né afferma che essi siano stabiliti a pena di decadenza, affidando all'interprete il compito di definire le conseguenze derivanti dalla loro inosservanza”.
In ogni caso, è pacifico - tanto che non è dato finora rinvenire neppure ipotesi applicative, del tipo di quella delineata dalla difesa che ha sollevato l’eccezione in parola – che detto termine, in quanto strettamente correlato all’ordinato svolgimento del processo in relazione alla dialettica difensiva immediatamente precedente l’attività decisoria del giudice, vada calcolato con riferimento all’udienza finale di discussione, e non ad eventuali, precedenti udienze fissate per la discussione, e nelle quali non si è svolta alcuna attività processuale.
L’eccezione è pertanto infondata.
7. Venendo all’esame del merito delle censure proposte, mette conto anzitutto rilevare come le parti oggi in lite siano collocate nella graduatoria per cui è causa, a seguito del giudizio dell’amministrazione oggi in contestazione, secondo il seguente ordine: Casà punti 163; Santamaria punti 156,80 (a seguito di riesame del punteggio inizialmente attribuito, di punti 137); Dazzo punti 150,40; Butera punti 144; Barrile punti 141,60.
8. L’odierna ricorrente censura anzitutto il punteggio attribuito in graduatoria alla controinteressata Girolama Casà.
8.1. Viene anzitutto in considerazione la censura con cui si contestano i 65 punti attribuiti dalla Commissione per l’incarico di responsabile della vigilanza dei corsi serali per lavoratori, per tredici anni solastici (dall’a.s. 1987/88 all’a.s. 1999/2000.
Si contesta, in sostanza, la veridicità dell’attestazione del dirigente scolastico relativa a tali titoli.
Questo profilo ha costituito oggetto dell’istruttoria disposta dal collegio, dalla cui esecuzione è emersa la prova documentale della sussistenza di tale titolo, in relazione a dieci anni scolastici.
La parte ricorrente, pur a seguito dell’istruttoria espletata, ha insistito nel contestare l’autenticità delle dichiarazioni acquisite (comprovanti la sussistenza di detto titolo), avuto riguardo a singolari caratteristiche strutturali e grafiche delle stesse: i dieci verbali di affidamento di incarico, finora mai esibiti, neppure in sede procedimentale, risultano vergati con la medesima grafia, recano la medesima numerazione, attestano la medesima durata temporale delle attività verbalizzate (un’ora), e sono stati redatti alla sola presenza del dirigente scolastico Giuseppa Catalano e dell’interessata.
D’altra parte risulta dalle produzione documentali della parte ricorrente che il difensore di quest’ultima, con nota del 24 marzo 2006, chiedeva alla Direzione didattica del secondo circolo di Favara “copia degli atti di nomina della professoressa Girolamà Casà (….) all’incarico di vigilanza nei corsi serali per lavoratori per il periodo dall’anno scolastico 1997/88 all’anno scolastico 1999/2000 e/o dei verbali attestanti l’affidamento di detti incarichi”.
La predetta dott. Catalano, con nota del 1° aprile 2006, non evadeva tale richiesta, ritenendo non sufficientemente allegato l’interesse della instante alla ostensione dei predetti verbali.
L’intera vicenda è del resto sintomatica di una particolare difficoltà incontrata dalla ricorrente nell’avere accesso ai titoli presentati dalle controinteressate, tanto che il collegio ha dovuto ordinare l’esibizione in giudizio di atti che alla stessa ricorrente erano stati in più occasioni, e con le più varie motivazioni, negati (compresi i dieci verbali in esame, comparsi per la prima volta solo a seguito dell’ordine istruttorio del collegio).
In disparte ogni valutazione sulla plausibilità o meno dei denunciati indizi di falsità, non essendo state ritualmente contestate tali dichiarazioni con querela di falso, il collegio non può che prendere atto di quanto l’amministrazione ha prodotto in esecuzione dell’ordine istruttorio, e conseguentemente rigettare per questa parte la censura in esame.
Tuttavia, essendo stato documentato il possesso del titolo per dieci anni scolastici (e non tredici), alla controinteressata Casà andavano attribuiti cinquanta punti (cinque per ogni anno scolastico), e non sessantacinque.
Mentre, infatti, la dichiarazione resa il 15 luglio 2004 dal dirigente scolastico del secondo circolo di Favara, dott.ssa Giuseppa Catalano, relativa allo svolgimento da parte della Casà dell’incarico di vigilanza negli anni scolastici dal 1990/91 in poi, risulta riscontrata dai predetti dieci verbali di conferimento dell’incarico annuale, invece l’analoga dichiarazione resa il 1° marzo 2004 dal dirigente scolastico del primo circolo di Favara, dott. Giuseppe Severino, è risultata sfornita dei necessari riscontri documentali, pur a seguito dell’istruttoria disposta dal collegio.
Inoltre, mentre la dichiarazione della dott.ssa Catalano è stata resa “visti gli atti d’ufficio”, e gli atti d’ufficio (i verbali di conferimento) sono risultati esistenti (pur con le riserve, di cui si è detto, formulate dalla difesa ricorrente in merito a tale documentazione “a formazione progressiva”: rectius: “ad esibizione progressiva”), e validamente acquisiti in giudizio, invece la dichiarazione del dott. Severino è stata resa “sotto la propria responsabilità”: segno che il dott. Severino, all’atto in cui ha reso la dichiarazione (marzo 2004), non ha consultato i relativi atti (laddove esistenti), ma ha fatto affidamento sul proprio personale ricordo di circostanze relative al triennio 1987/1990 (vale a dire, a più di quindici anni addietro).
Non rimane pertanto al collegio che prendere atto della inidoneità della dichiarazione del dott. Severino a comprovare il possesso del requisito in parola per il suddetto triennio.
Al di là dell’argomento di natura sostanziale, afferente la mancata documentazione di un titolo in contestazione, non può poi il collegio non osservare, sul piano dell’efficacia probatoria, l’irritualità di tale dichiarazione.
La dichiarazioni in parola non è infatti un atto proveniente da una pubblica amministrazione, ma una manifestazione di scienza resa da un soggetto privato.
Il dott. Severino non rende infatti la dichiarazione in qualità di dirigente scolastico del circolo interessato, o comunque di preposto ad un organo o ad un ufficio avente competenza nella ricostruzione della carriera della signora Casà: ma in qualità di cittadino che dichiara di essere in possesso di tali informazioni quale ex dipendente della p.a. (direttore didattico in servizio nel primo circolo di Favara).
Un simile contributo conoscitivo non può avere – né in sede procedimentale, né in sede processuale – l’efficacia probatoria privilegiata che si riconosce agli atti formati dalle pubbliche amministrazioni.
La circostanza, acquisita all’esito dell’istruttoria, che non sussistono riscontri documentali, negli atti dell’amministrazione, a quanto dichiarato, non può che imporre al collegio di considerare non documentato il titolo in contestazione per il triennio considerato, e a ritenere dunque, per questa parte, fondata la censura in esame: illegittimamente, infatti, l’amministrazione ha attribuito il corrispondente punteggio in presenza di una mera dichiarazione di scienza quale quella richiamata, e a fronte di un riscontro documentale negativo.
Quanto agli anni scolastici successivi, pure considerati dalla dichiarazione della dott.ssa Catalano, va precisato che questi non fanno parte della contestazione, che è chiaramente riferiva (si veda a pag. 19 del ricorso introduttivo) agli anni scolastici dal 1987/88 al 1999/2000.
Conseguentemente, al punteggio complessivamente attribuito dall’amministrazione alla controinteressata Casà Girolama vanno sottratti quindici punti, con l’effetto che il punteggio legittimamente spettante deve essere individuato in 148 punti.
8.2. Con una ulteriore censura, la ricorrente contesta i cinque punti attribuiti alla signora Casà quale collaboratore vicario del dirigente nell’anno scolastico 2001/2002, in quanto a suo avviso detto punteggio non sarebbe cumulabile con quello, riconosciuto per il medesimo anno scolastico, di responsabile della vigilanza, atteso l’assorbimento delle funzioni afferenti quest’ultima qualifica nelle mansioni del vicario.
La difesa della controinteressata Casà oppone invece la cumulabilità dei punteggi, in forza del disposto della tabella di valutazione dei titoli allegata all’ordinanza ministeriale 23 marzo 2005, n. 40.
La tabella di valutazione dei titoli allegata alla citata ordinanza ministeriale, stabilisce [lett. B), punto 1, lett. c)] che il punteggio va riconosciuto per l’incarico:
- “di vice preside”
- “o collaboratore del direttore didattico o del preside con funzioni vicarie”
- “o collaboratore con compiti di sostituzione del dirigente scolastico”;
- “o addetto alla vigilanza in sezioni staccate o in succursali”;
- “o direttore di scuola coordinata di istituto professionale o responsabile di plessi”.
Come evidenzia in equivocamente il tenore letterale della disposizione, e in particolare l’utilizzo della disgiuntiva “o”, si tratta di fattispecie diverse.
La prima, in particolare, relativa all’incarico di sostituzione del preside o del dirigente (a seconda, evidentemente, del tipo di scuola), implica il riferimento a una sola ipotesi di sostituzione, quella della sostituzione vicaria (cioè, unica nell’ambito dell’istituto), ancorché l’aggettivo “vicarie” sia stato utilizzato soltanto nella prima parte (quella relativa alla sostituzione del preside e non del dirigente scolastico: ma la previsione è evidentemente unitaria, scissa poi in due denominazioni a seconda dell’istituto di appartenenza).
In ogni caso, la medesima tabella prevede poi che “Tutti i suindicati punteggi sono cumulabili tra loro - anche se riferiti allo stesso anno scolastico e pur se previsti dalla stessa lettera - tranne quelli previsti dalle lettere a) e b) e quelli attribuiti per l’incarico di collaboratore del direttore didattico o del preside e di collaboratore con compiti di sostituzione del dirigente scolastico i quali non sono, rispettivamente, cumulabili tra di loro se riferiti allo stesso anno scolastico.”
L’incarico di collaboratore scolastico è quello previsto dalla successiva lettera d): “per ogni anno di incarico di collaboratore del direttore didattico o del preside o membro dei cessati consigli di presidenza punti 3”.
La non cumulabilità dei punteggi – sul presupposto, evidentemente, dell’assorbimento delle funzioni afferenti l’una qualifica nelle funzioni relative all’altra - è affermata fra l’incarico di collaborazione generica con il dirigente scolastico (sia esso preside o direttore didattico), e l’incarico di collaborazione “con funzione di sostituzione” del medesimo: il che risponde ad una precisa logica, essendo evidente che la collaborazione sostitutiva assorbe in sé la collaborazione mera [disciplinata, con un punteggio inferiore, dalla citata lettera d)].
Ne deriva che la previsione di “addetto alla vigilanza in sezioni staccate o in succursali o direttore di scuola coordinata di istituto professionale o responsabile di plessi” configura tre fattispecie, relative a funzioni di collaborazione in strutture organizzative diverse da quelle in cui ha sede il dirigente dell’istituzione scolastica, per le quali non è espressamente sancita, sul piano letterale, la non cumulabilità con il punteggio previsto per la collaborazione sostitutiva.
Sul punto la disposizione in parole è sufficientemente chiara (“Tutti i suindicati punteggi sono cumulabili tra loro - anche se riferiti allo stesso anno scolastico e pur se previsti dalla stessa lettera – tranne . . . .”).
L’ordinanza ministeriale in parola potrebbe presentare, sotto questo profilo, dei profili di irragionevolezza, giacché la ratio della disciplina della non cumulabilità dei titoli riferiti al medesimo anno scolastico va individuata, come condivisibilmente affermato in giurisprudenza, nell’esigenza di “evitare duplicazioni di valutazioni”: e tanto detta esigenza appare centrale nella valutazione dei relativi titoli, che le ipotesi espressamente individuate di non cumulabilità sono, suscettibili, ove ricorra l’identità di tale ratio, di “estensione analogica” (Consiglio di Stato, sezione VI, decisione 28 settembre 2006, n. 5688: la decisione è relativa a fattispecie regolata dall’ordinanza ministeriale n. 34 del 25 gennaio 1996, avente sul punto contenuto identico alla disciplina oggi in esame).
La perentoria affermazione della sicura cumulabilità dei punteggi (ad eccezione delle ipotesi tassativamente menzionate), pare però precludere la via dell’interpretazione analogica, ancorché ricorra la medesima situazione di duplicazione (la funzione del collaboratore che sostituisce il preside assorbe evidentemente in sé non soltanto quella del collaboratore generico, ma anche quella del collaboratore con funzioni di vigilanza della sezione staccata: essendo quest’ultimo, come si esprimono i verbali di conferimento esaminati, un “fiduciario” del dirigente, ed essendo impossibile la riunione di fiduciante e fiduciario nella medesima persona).
Se, infatti, l’addetto alla vigilanza della sezione staccata si trova transitoriamente a rivestire anche l’incarico di vicario (o comunque di sostituto del dirigente), finisce col collaborare con se stesso, dal momento che offre il proprio contributo collaborativo non al dirigente allocato nella sede centrale, ma a se stesso, in qualità di dirigente (sostituto o vicario) dell’intera istituzione scolastica.
Tuttavia, l’ordinanza ministeriale recante la lex specialis del concorso non è stata gravata dalla parte ricorrente, sicché, avuto riguardo a tale disciplina, la censura in esame va respinta.
8.3. Con una successiva censura, la ricorrente contesta sedici dei trentaquattro punti attribuiti alla signora Casà come componente degli organi collegiali: si assume in ricorso che detto incarico sarebbe documentato soltanto per nove e non per diciassette anni.
Osserva in proposito il collegio che la difesa della controinteressata Casà, a pag. 10 della memoria depositata il 12 maggio 2008, ha chiarito come in realtà alla predetta controinteressata sono stati attribuiti, a questo titolo, nove punti quale componente del Consiglio scolastico provinciale, e due quale componente dei comitati per la valutazione del servizio del personale insegnante (mentre non le sono stati riconosciuti i punteggi relativi agli anni scolastici dal 2002/2003 al 2004/2005).
Questa ricostruzione non è stata contestata nei successivi scritti difensivi della parte ricorrente, onde la censura in esame deve intendersi priva del presupposto fattuale su cui era stata fondata, e come tale dev’essere respinta.
8.4. Con riferimento al punteggio attribuito alla controinteressata Girolama Casà, la ricorrente contesta poi un punto relativo all’incarico di componente effettivo del comitato di valutazione per l’anno scolastico 1996/1997.
In argomento dall’istruttoria disposta dal collegio è emersa la prova documentale dell’effettivo svolgimento di tale incarico, avendo l’amministrazione prodotto a corredo due dichiarazioni in tal senso del competente dirigente scolastico, una delle quali rinvia alla delibera del collegio dei docenti n. 146 del 12 settembre 1996, che ha conferito il predetto incarico.
La censura è pertanto infondata.
In merito alle deduzioni difensive svolte dalla difesa della controinterssata Girolama Casà alle pagine da 11 a 13 della memoria depositata il 12 maggio 2008, osserva il collegio che non sono ricevibili le domande di rettifica del provvedimento impugnato, sia – come già accennato – nel senso del decremento del punteggio attribuito dall’amministrazione alla ricorrente, sia nel senso dell’incremento del punteggio attribuito alla stessa controinteressata, non essendo state ritualmente proposte (mediante impugnazione, in via incidentale, della graduatoria oggetto del gravame principale).
9. La ricorrente censura altresì il punteggio attribuito dall’amministrazione alla controinteressata Anna Dazzo.
Anche quest’ultima, peraltro, svolge delle difese tendenti a contestare il punteggio ottenuto dalla ricorrente, ma senza proporre ricorso incidentale, onde valgono le considerazioni svolte da ultimo sulla irritualità di simili domande.
9.1. Con una prima censura, si contestano i cinque punti attribuiti per l’incarico di vigilanza relativo all’anno scolastico 1993/94.
La censura, avuto riguardo, all’esito dell’istruttoria disposta dal collegio, è risultata infondata, avendo l’amministrazione prodotto una attestazione, in data 30 marzo 2006, della dott.ssa Maria Audenzia Bufalo, dirigente dell’Istituto comprensivo di scuola materna, elementare e media “A.G. Roncalli di Burgio”, dalla quale risulta, mediante richiamo ai verbali ed alle altre circostanze che lo comprovano, l’avvenuto, effettivo svolgimento dell’incarico in parola.
Nella memoria depositata in vista dell’udienza di discussione, la difesa ricorrente contesta la circostanza che non sussiste in proposito uno specifico verbale di nomina.
La mancanza del verbale, tuttavia, contrariamente a quanto riscontrato in relazione alla analoga censura svolta nei confronti della controinteressata Casà, non determina in questo caso una carenza probatoria assoluta, avendo la citata relazione della dirigente congruamente documentato come, sulla base della documentazione rinvenuta, e ricostruita la stessa in chiave d’inferenza logica, sia possibile individuare nella signora Dazzo l’incaricata della vigilanza per quell’anno scolastico.
Inoltre, a corredo di tali rinvii, la dott.ssa Bufalo, già docente nella stessa scuola nell’a.s. in questione (1993/94), ha dichiarato, in qualità di dirigente dell’ufficio in carica sia all’atto della dichiarazione (30 marzo 2006), “sotto la propria responsabilità che la Prof.ssa Dazzo Anna ha ricoperto l’incarico di vigilanza nella sezione staccata di Villafranca Sicula nell’a.s. 93/94”.
Detta dichiarazione, resa – nella qualità - dal Dirigente in carica a quel momento, e comunque corroborata mediante la ricostruzione documentale di cui si è detto, ha un’efficacia probatoria tale da non poter essere superata dalla mera allegazione del mancato rinvenimento dello specifico verbale d’incarico.
La censura è pertanto infondata.
9.2. La ricorrente contesta inoltre i 10,40 punti (pari a punto 0,80 per ogni periodo di trenta giorni di sostituzione) attribuiti alla controinteressata Dazzo per la sostituzione del dirigente scolastico, nel contestuale svolgimento dell’incarico di vigilanza.
Lamenta inoltre la ricorrente la mancanza della documentazione della nomina inerente detta sostituzione, laddove viceversa risulterebbe la nomina come vicario, nei periodi considerati, di altro docente.
La difesa della parte controinteressata deduce – a pag. 8 della memoria depositata il 7 marzo 2007 – che non si può escludere, sulla base delle risultanze in atti, che la signora Dazzo svolgesse l’incarico di vicario del dirigente per la sezione staccata di Villafranca Sicula.
Anche in questo caso il collegio ritiene opportuno muovere dagli esiti dell’attività istruttoria disposta in corso di giudizio.
L’amministrazione sul punto ha prodotto una attestazione, in data 16 maggio 2005, della dott.ssa Maria Audenzia Bufalo, dirigente dell’Istituto comprensivo di scuola materna, elementare e media “A.G. Roncalli di Burgio”, dalla quale risulta che la signora Dazzo, in servizio presso la Sezione di Villafranca Sicula, “incaricata di vigilanza, ha sostituito i Presidi assenti per esami e congedo straordinario” nei periodi indicati dalla stessa nota.
Risulta tuttavia, anche dalla documentazione prodotta dalla difesa ricorrente, che nei periodi considerati altro docente svolgeva l’incarico di sostituzione vicaria del preside assente.
Sul punto, va ancora osservato che fra la documentazione prodotta dall’amministrazione in esecuzione dell’ordine istruttorio vi sono alcuni verbali di collegio dei docenti, dai quali risulta che la signora Dazzo veniva nominata “fiduciaria del preside” per la sede di Villafranca, mentre contestualmente altro docente veniva nominato vicario.
Dalle superiori risultanze risulta pertanto che in realtà l’odierna controinteressata Anna Dazzo, fiduciaria del preside e in quanto tale responsabile della vigilanza presso la sezione staccata di Villafranca Sicula, in realtà non ha svolto propriamente funzioni di sostituzione del dirigente assente, che venivano assunte, nei periodi di effettiva assenza del preside, dal vicario.
Prova ne sia il fatto che mentre la citata attestazione riepilogativa del 16 maggio 2005 non è supportata da alcun provvedimento di conferimento puntuale di funzioni di sostituzione in relazione ai periodi di assenza del preside, la stessa dirigente dott.ssa Bufalo, redattrice di tale attestazione, aveva in realtà curato, prima di ogni assenza, di redigere di volta in volta uno specifico provvedimento di incarico (ma in favore di docente diverso dalla Dazzo).
Così, esemplificativamente, è dato osservare che mentre nella richiamata attestazione cumulativa redatta dalla dott.ssa Bufalo il 16 maggio 2005 si legge che la signora Dazzo l’avrebbe sostituita, tra l’altro, dal 17 al 30 giugno 2003 perché impegnata negli esami di licenza media presso l’Istituto Comprensivo di Bivona, la difesa della parte ricorrente ha versato in atti il provvedimento del 16 giugno 2003, con cui la stessa dott.ssa Bufalo, “Considerato che dal 17/06/2003 al 30/06/2003 è impegnato, in qualità di Presidente di commissione d’esame di licenza media, presso l’Istituto comprensivo ‘G. Meli’ di Bivona, incarica il Collaboratore Vicario Ins. Rosaria D’Angelo di sostituirlo nelle proprie funzioni istituzionali per il suddetto periodo”.
Provvedimenti analoghi sono stati prodotti per pressoché tutti i periodi considerati dalla citata nota del 16 maggio 2005.
Del resto la stessa dott.ssa Bufalo, nella nota di trasmissione degli atti (a seguito di ordinanza istruttoria) del 25 marzo 2008, precisa – sia pure con formula involuta – che mai la signora Dazzo è stata nominata collaboratore vicario del preside.
Ne consegue che la signora Dazzo, mai nominata vicaria, nei periodi di assenza del preside, in qualità di fiduciaria e di addetta alla vigilanza nella sezione staccata di Villafranca Sicula si relazionava con il vicario, di volta in volta specificamente nominato, e non sostituiva essa stessa il preside assente, come impropriamente indicato nella più volte richiamata attestazione del 16 maggio 2005 (del resto smentita sia dai citati verbali del collegio dei docenti, prodotto dalla stessa amministrazione in esecuzione dell’ordine istruttorio, sia dai provvedimenti di nomina dei vicari prodotti dalla difesa ricorrente).
La tesi difensiva, invero piuttosto forzata, secondo la quale la signora dazzo potrebbe aver svolto funzioni di sostituzioni del preside limitatamente alla sezione staccata di Villafranca Sicula, potrebbe – in via di mera ipotesi - essere compatibile con il richiamato quadro documentale laddove non vi fosse stata, per i periodi considerati, nomina di un vicario specifico (nel qual caso si sarebbe forse potuto sostenere che il fiduciario della sezione staccata, assente il preside fiduciante senza che nessuno lo sostituisse, esercitasse una funzione lato senso di sostituzione).
Tuttavia, una volta comprovata la nomina per i singoli periodi di un vicario individuato in un diverso docente, l’unitarietà (e conseguente esclusività) – anche sul piano soggettivo – della funzione di sostituzione vicaria, in relazione alla figura apicale dell’istituzione scolastica, appare dirimente ed insuperabile nell’impedire l’adesione ad una pur ardita e suggestiva tesi ricostruttiva quale quella richiamata.
La quale, oltre a scontrarsi in punto di fatto – avuto riguardo alle superiori risultanze - con i canoni della logica (in relazione alla inconciliabilità dello svolgimento contemporaneo di due funzioni di sostituzione, una territorialmente delimitata, in quanto relativa ala sola sezione staccata; l’altra generale, perché relativa all’intero ambito dell’istituzione scolastica, e dunque comprensiva anche della sezione staccata), appare comunque non supportata da una adeguata base giuridica, solo che si abbia riguardo alla circostanza che il punteggio controverso spetta per le ipotesi di sostituzione vicaria (che, come già accennato, non può che essere unica ed esclusiva).
In questo caso, infatti, si versa in situazione diversa da quella esaminata al punto 8.2., circa la non cumulabilità del punteggio fra le funzioni di addetta alla vigilanza presso una sezione staccata e collaboratore del preside con funzione di sostituzione nel medesimo anno scolastico, difettando il presupposto fattuale: la signora Dazzo era, nei periodi considerati, collaboratrice del preside quale responsabile della vigilanza per la sezione staccata di Villafranca Sicula, ma non ha svolto, negli stessi periodi, compiti di sostituzione – propriamente intesa – del dirigente scolastico (essendo dimostrato che negli stessi periodi li hanno svolti altri docenti: profilo assolutamente dirimente nel senso dell’accoglimento della censura in esame).
Conseguentemente, al punteggio complessivamente attribuito dall’amministrazione alla controinteressata Dazzo Anna vanno sottratti 10,40 punti, con l’effetto che il punteggio legittimamente spettante deve essere individuato in 140 punti.
9.3. La ricorrente contesta infine il punteggio attribuito alla controinteressata Anna Dazzo, in relazione a tre dei trentuno punti attribuiti come componente di organi collegiali, in quanto la stessa negli anni scolastici 1981/82, 1992/93 e 2001/02 non sarebbe stata membro effettivo, ma membro supplente.
La difesa della parte controinteressata ammette in memoria il fondamento fattuale della censura (l’essere stata, cioè, la Dazzo membro supplente e non effettivo), ma asserisce che questi tre anni scolastici non sono stati valutati.
Mentre l’istruttoria sul punto non ha prodotto risultanze utili, va osservato che la difesa della parte ricorrente nulla ha controdedotto in merito alla richiamata circostanza impeditiva allegata dalla parte controinteressata, ed anzi nella memoria finale ha abbandonato la censura (insistendo, nei confronti della signora Dazzo, solo nelle altre due censure proposte con il ricorso introduttivo).
Ne consegue che la censura stessa risulta allo stato inammissibile e comunque non fondata.
10. La ricorrente ha altresì censurato parte dei punteggi attribuiti dall’amministrazione alla controinteressata Felicia Santamaria.
10.1. Una prima censura, concerne il punteggio (dieci punti: cinque per ciascun anno scolastico) attribuito per gli anni scolastici 2000/2001 e 2003/2004 per l’incarico di vigilanza, in quanto la stessa Santamaria ha avuto riconosciuto per gli stessi anni il punteggio relativo all’incarico di collaboratore vicario.
Sul punto, avuto riguardo alle considerazioni espresse sulla medesima questione in merito alle identiche censure proposte a proposito della posizione della controinteressata Casà, il collegio ritiene che i predetti punteggi possano essere cumulati per i medesimi anni scolastici, e pertanto che la censura in esame non sia fondata alla stregua della citata ordinanza ministeriale n. 40 del 23 marzo 2005.
10.1.1. La censura specificamente relativa all’a.s. 2003/2004, secondo la quale il punteggio di 0,80 punti riconosciuti per la sostituzione del dirigente non spetterebbe perché il periodo di sostituzione è inferiore ai quindici giorni (quattordici giorni) e la ragione della sostituzione sarebbe il congedo ordinario del dirigente, non è ricevibile in quanto proposta per la prima volta a pag. 16 della memoria depositata dopo l’espletamento dell’istruttoria.
10.2. Con una seconda censura, la ricorrente contesta il punteggio attribuito alla signora Santamaria per cinque (1977/78, 1980/81, 1985/86, 1989/90 e 1992/93) degli undici anni per i quali è stato dichiarato lo svolgimento dell’incarico di collaboratore del dirigente.
Per ciascuno di tali anni scolastici, la signora Santamaria ha prodotto delle attestazioni dei rispettivi dirigenti scolastici, ma la difesa della parte ricorrente ne ha posto in discussione l’autenticità, anche per mancanze dei verbali di conferimento dei relativi incarichi.
In proposito vanno confermate le valutazioni espresse a proposito delle analoghe censure proposte nei confronti delle controinteressate Casà e Dazzo:
- le dichiarazioni sottoscritte dal dott. Antonino Pennino, in qualità di “Direttore didattico in pensione”, al pari di quelle rese dal dott. Severino, sono mere dichiarazioni di scienza che provengono da un soggetto estraneo dall’amministrazione, e come tali non hanno il valore probatorio di attestare, con fede privilegiata, le circostanze in esse descritte (peraltro, affermate al di fuori della materiale possibilità di consultazione dei relativi atti d’ufficio, ma unicamente sulla base di un supporto mnemonico);
- come peraltro ammesso dalla stessa difesa ricorrente (pagg. 13 e seguenti della memoria depositata successivamente all’espletamento dell’istruttoria), le predette dichiarazioni del dott. Pennino non sono – sia per l’a.s. 1977/78 che per l’a.s. 1985/86 – l’unico supporto documentale dell’incarico svolto, ma sono accompagnate da una attestazione proveniente, per ciascun anno scolastico di riferimento, dal competente dirigente scolastico;
- la mancanza dei verbali di conferimento degli incarichi, come già osservato, è motivo di accoglimento della censura quando manchi, o quando sia collidente con altre risultanze d’ufficio, l’attestazione relativa allo svolgimento dello specifico incarico.
Avuto riguardo alle superiori risultanze, osserva il collegio come gli incarichi di collaborazione valutati siano stati adeguatamente documentati, anche mediante le produzioni della difesa ricorrente, onde la censura in esame dev’essere respinta perché infondata.
La stessa difesa ricorrente, nell’ultima memoria, affida del resto le proprie argomentazioni a mere illazioni, in relazione alle ipotetiche ragioni che avrebbero potuto indurre la controinteressata a richiedere la documentazione a una scuola piuttosto che ad un’altra, sulla base delle quali non è dato inferire la non autenticità della documentazione proveniente dalle amministrazioni.
10.3. Come già precisato, non sono ricevibili le deduzioni proposte dalla difesa della contro interessata Santamaria nei confronti del punteggio attribuito alla ricorrente Barrile, in quanto non ritualmente proposte con impugnazione in via incidentale della graduatoria gravata in via principale.
11. La ricorrente ha altresì censurato parte dei punteggi attribuiti dall’amministrazione alla controinteressata Giuseppa Butera.
La censura, concerne il punteggio (trenta punti: cinque per ciascun anno scolastico) attribuito per sei anni scolastici (dal 1996/1997 al 2001/2002) quale responsabile di plesso, in quanto la stessa Butera ha avuto riconosciuto detto punteggio con riferimento ad un plesso scolastico non separato o staccato da quello in cui era prersente la Direzione, e nel quale peraltro la stessa Butera insegnava e svolgeva la funzione di collaboratore vicario.
Nello stesso plesso era dunque presente il Dirigente, il collaboratore vicario (la signora Butera), ed un responsabile di plesso (la stessa Butera).
Essa concerne inoltre, e per le stesse ragioni, i punteggi attribuiti quale responsabile di plesso per altri tre anni scolastici (dal 2002/2003 al 2004/2005), per i quali la signora Butera ha cumulato l’incarico (ed i relativi punteggi) di responsabile di plesso e di collaboratore semplice del dirigente.
Dall’istruttoria espletata è emerso – relativamente ai periodi oggetto della censura in esame - che la signora Butera è stata, presso la Direzione didattica “L. Capuana di Aragona”:
a) responsabile di plesso (dal 1996/97 al 2006/2007);
b) collaboratore vicario dall’a.s. 1996/97 all’a.s. 2001/2002;
c) collaboratore semplice negli a.s. 1995/96 (non interessato dalla censura) e 2002/2003.
La difesa della predetta controinteressata è nel senso della cumulabilità dei punteggi, alla luce della più volte citata ordinanza ministeriale.
In punto di diritto detta difesa può apparire plausibile, pur con le riserve espresse in punto di ragionevolezza della disciplina posta da tale ordinanza, avuto riguardo a quanto già argomentato in relazione alla cumulabilità dei punteggi attribuiti per l’incarico di addetto alla vigilanza [che ha il medesimo regime, nella lett. c), del responsabile di plesso], e l’incarico di collaborazione sostituiva del dirigente.
Tuttavia, tale difesa non tiene conto del fatto che la specifica censura in esame ha un diverso contenuto: qui non si contesta il cumulo di punteggio nei termini già esaminati, ma prima ancora l’esistenza di due funzioni ontologicamente e giuridicamente autonome, e perciò cumulabili.
La difesa della parte ricorrente contesta, in altre parole, che l’incarico di responsabile di plesso, per il plesso principale, possa avere un contenuto separabile da quello di collaboratore (vicario o generico) del dirigente.
Il problema non è, dunque, quello della cumulabilità, ma – ancor prima - quello della sussumibilità o meno dell’incarico di responsabile del plesso centrale nella fattispecie, legittimamente valutabile, del responsabile di una struttura organizzativa distinta dalla sede centrale.
La censura proposta nei confronti del punteggio attribuito alla signora Butera ha infatti riguardo, tra l’altro, oltre alla violazione dell’ordinanza ministeriale recante la disciplina dei titoli valutabili, al vizio di eccesso di potere per sviamento, e per errore di fatto e nei presupposti.
In sede di interpretazione della normativa regolante il concorso, quanto alla individuazione degli incarichi dalla stessa contemplati quali motivo di attribuzione di punteggio, l’interprete non può infatti fare a meno di considerare il criterio ermeneutico che poggia sull’esigenza, affermata dalla citata decisione del Consiglio di Stato 5688/2006, di evitare duplicazione di punteggi per la medesima attività.
Ciò rileva non solo in sede di esegesi della disciplina della cumulabilità, ma prima ancora in relazione alla individuazione degli incarichi che danno legittimamente diritto al punteggio: specie quando, come nel caso in esame, si sia in presenza della sostanziale coincidenza di funzioni identiche in una unica figura di collaborazione.
La circostanza che detta disciplina, alla lettera c) della tabella citata, accomuni, nella medesima previsione le tre figure dell’addetto alla vigilanza, del direttore di scuola coordinata di istituto professionale e del responsabile di plesso, costituisce – come peraltro già osservato in sede di ricostruzione generale della disciplina - un significativo argomento nel senso che detto punteggio spetti – e possa anche essere cumulato, secondo quanto in precedenza esaminato, con quello di collaboratore - in quanto il docente abbia svolto funzioni implicanti una autonoma responsabilità in un plesso scolastico distinto rispetto a quello in cui ha sede la direzione dell’istituto.
L’incarico di responsabile del plesso principale, nel quale ha sede la dirigenza dell’istituto, rispetto alla quale il medesimo docente ha peraltro funzioni di collaborazione vicaria, indipendentemente dalla obiettiva difficoltà di ritagliare un profilo collaborativo autonomo già sul piano materiale, esula comunque, sotto lo specifico profilo in esame, dall’àmbito dei titoli valutabili secondo la disposizione in esame, posto che, come ricordato, questa accomuna in una unica previsione tre figure di collaborazione comunque afferenti l’espletamento di incarichi di collaborazione dirigenziale in strutture organizzative distinte e separate rispetto a quella in cui ha sede la dirigenza amministrativa dell’istituzione scolastica rispetto alla quale si svolge l’attività di collaborazione.
Oltre al segnalato argomento sistematico, peraltro non di poco momento nel contesto di una disciplina che fa salve dalle ipotesi di non cumulabilità le sole forme di collaborazione concernenti incarichi svolti in sedi diverse rispetto a quella centrale, non va quindi trascurato l’argomento logico, per cui l’incarico di responsabile del plesso centrale non potrebbe che ricadere nella figura di collaborazione generica, prevista dalla citata lettera d), non cumulabile con la collaborazione vicaria.
La censura va pertanto accolta nella parte in cui, indipendentemente dal profilo della cumulabilità, contesta il riconoscimento del punteggio per l’incarico di responsabile di plesso, per ciascuno dei nove anni scolastici considerati (dal 1996/97 al 2004/2005).
Conseguentemente, al punteggio complessivamente attribuito dall’amministrazione alla controinteressata Butera Giuseppa vanno sottratti 45 punti, con l’effetto che il punteggio legittimamente spettante deve essere individuato in 99 punti.
12. Venendo, infine, al ricorso per motivi aggiunti, respinta - per le ragioni già illustrate - l’eccezione di tardività sollevata dall’Avvocatura dello Stato, mette conto anzitutto, per una migliore intelligenza della fattispecie, porre in evidenza come questo Tribunale, in accoglimento della domanda cautelare proposta con il ricorso introduttivo, con ordinanza n. 310 del 13 marzo 2007, ha disposto “l’ammissione con riserva della ricorrente al concorso in questione”.
Detta ordinanza è stata prodotta in atti, con il protocollo in entrata dell’Ufficio scolastico regionale della Sicilia in data 14 marzo 2007.
L’amministrazione, a seguito di ciò, soltanto con telegramma spedito il 19 marzo 2007, alle ore 14.20 e ricevuto dalla ricorrente il successivo 20 marzo, convocava la signora Barrile a sostenere il colloquio preliminare per il successivo 26 marzo.
Nella nota del 7 maggio 2007, prot. 10035, pure impugnata,il Direttore Generale dell’Ufficio Scolastico regionale per la Sicilia così motiva – ex post - la scelta: “ (…) si precisa che il termine di 20 giorni per la comunicazione scritta ai candidati che devono sostenere la prova colloquio è da garantire esclusivamente ai candidati ammessi alla prova poiché in possesso dei requisiti previsti dal bando. Tale ipotesi non è applicabile alla S.V. in quanto ammessa al colloquio in ottemperanza di apposita Ordinanza del Tar Sicilia sez. di Palermo, si tratta quindi di una fattispecie diversa e non prevista dal bando, non soggetta quindi agli stessi termini”.
Alla luce delle superiori risultanze, il collegio non può che valutare la fondatezza delle censure proposte con il ricorso per motivi aggiunti, confermando la motivazione già posta a fondamento dell’ordinanza cautelare n. 1405/2007, nella quale si è posto in evidenza come la disciplina del concorso non possa essere derogata, in danno del candidato, per il sol fatto che quest’ultimo, non ammesso all’esame dall’amministrazione, ha dovuto fare ricorso alla tutela giurisdizionale per ottenere, in via cautelare, l’accesso alla prova che illegittimamente – ad un esame sommario – l’amministrazione gli aveva precluso.
In primo luogo appare dirimente il profilo per cui l’ordinanza cautelare di ammissione con riserva, resa su ricorso che censura l’esclusione dal concorso per ritenuta assenza del requisito previsto dal bando, implica – allo stato degli atti – una piena equiparazione del candidato in tal modo ammesso, a quelli ritenuti in possesso dei requisiti da parte dell’amministrazione.
L’amministrazione, in altre parole, ha il dovere di eseguire la pronuncia giurisdizionale resa in sede cautelare, senza negarne il contenuto e gli effetti, che sono quelli di riconoscere all’interessato – sia pure interinalmente – il possesso delle qualità che l’amministrazione, con valutazione ritenuta illegittima (sia pur all’esito di una cognizione sommaria), aveva invece negato.
Come chiarito in giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 21 giugno 2007 n. 3331), “le pronunce del giudice amministrativo, pur se non precludono all’Amministrazione di reiterare l’atto annullato e di riprodurre così il medesimo assetto di interessi derivante da tale atto, pongono in ogni caso chiari limiti alla libertà di azione dell’Amministrazione stessa, atteso che, per il c.d. effetto confermativo del giudicato, la relativa attività resta comunque condizionata pur sempre dal giudicato esistente, non potendo riprodurre essa i vizi di legittimità riscontrati nel precedente atto dal giudice amministrativo. In tal senso, infatti, la medesima efficacia riferita alle sentenze va riconosciuta anche alle ordinanze cautelari, da ritenersi egualmente imperative, fermo restando che, mentre le prime restano immodificabili, le ordinanze hanno invece minore stabilità, cessando i loro effetti con la decisione di merito; cosicché fino a quando l’ordinanza cautelare non sia revocata, modificata o sostituita da una pronuncia di merito, la stessa non può che ricevere eguale ottemperanza”.
In alcun modo, pertanto, l’amministrazione avrebbe legittimamente potuto riservare all’odierna ricorrente un trattamento deteriore rispetto a quello degli altri candidati.
Del resto, a fronte della obiettiva ed intrinseca urgenza della procedura (scandita dalla cronologia sopra riportata), non è ben chiaro per quale ragione l’amministrazione abbia impiegato ben sei giorni, dal 14 al 19 marzo (sottraendoli così al periodo necessario alla ricorrente per la preparazione della prova), per emanare un provvedimento dovuto, vale a dire il breve telegramma di convocazione reso obbligato (nel contenuto e negli effetti) dall’ammissione con riserva ordinata dal provvedimento cautelare di questo Tribunale.
Ne deriva la fondatezza del ricorso per motivi aggiunti, ed il conseguente annullamento dei provvedimenti con esso impugnati.
13. La domanda risarcitoria deve essere rigettata, essendo stata fornita dalla difesa ricorrente, nell’epigrafe del ricorso introduttivo, una mera esposizione di ipotetiche e generiche voci di danno, e non anche una - pur parziale – dimostrazione, della sussistenza dei presupposti della domanda medesima, ed in particolare dell’effettività e concretezza di un danno giuridicamente rilevante.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa costituisce “(…) ius receptum il principio secondo grava sul danneggiato l'onere di provare, ai sensi dell'art. 2697 c.c., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (Cons. Stato, Sez. V, 25/01/2002, n. 416; Cons. Stato, Sez. V, 06/08/2001, n. 4239; Cons. Stato, Sez.V, 19 Aprile 2005, n. 1792). Invero, il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell'annullamento giurisdizionale ma richiede la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge: oltre alla lesione della situazione soggettiva d'interesse tutelata dall'ordinamento, è indispensabile che sia accertata la colpa dell'amministrazione, e l'esistenza di un danno al patrimonio e che sussista un nesso causale tra la condotta lesiva ed il danno subito”(Consiglio di Stato, V, 8 maggio 2007 n. 2119).
Inoltre la compiuta dimostrazione delle conseguenze pregiudizievoli dell’illegittimità provvedimentale potrà essere scrutinata solo all’esito dell’eventuale riesercizio del potere amministrativo (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione n. 4435 del 4 settembre 2002).
La domanda va quindi allo stato rigettata, perché infondata.
14. Sussistono giusti motivi, avuto riguardo anche all’accoglimento soltanto parziale delle domande proposte, per la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando:
- accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso introduttivo, e per l’effetto annulla in parte i provvedimenti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa;
- accoglie il connesso ricorso per motivi aggiunti, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa;
- rigetta la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, nelle camere di consiglio del 23 ottobre e del 25 novembre 2008.
Depositata in Segreteria il 15 gennaio 2009.