REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO SEZIONE TERZA QUATER composto dai signori Magistrati: Consigliere Mario DI GIUSEPPE - Presidente Consigliere Antonio AMICUZZI - Componente, relatore Consigliere Carlo TAGLIENTI - Componente ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 6133 del 2007 proposto da LAVIN-LAVANDERIE INDUSTRIALI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Antonio Bertoloni n. 26; CONTRO l’AZIENDA SANITARIA LOCALE ROMA A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Enrica Possi e Alessia Alesii, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Ariosto, n. 3/9, presso l’U.O. Legale aziendale; e nei confronti di SERVIZI OSPEDALIERI s.p.a., con sede in Ferrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Stefano Baccolini e Francesco Rizzo, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, alla Via Federico Gonfalonieri, n. 5; per l’annullamento della determinazione con la quale la A.U.S.L. Roma A ha aggiudicato alla Servizi Ospedalieri s.p.a. la gara per l’affidamento del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria e delle divise della A.U.S.L suddetta; dei verbali di gara, in particolare di quello in cui la Commissione di gara, sciogliendo la riserva, non ha escluso la Servizi Ospedalieri s.p.a. e di quello del 2.7.2007, nella parte in cui la gara è stata provvisoriamente aggiudicata a detta s.p.a.; degli atti presupposti, consequenziali e connessi; nonché, a seguito di motivi aggiunti, del provvedimento di assunta aggiudicazione definitiva di detta gara. degli atti presupposti, consequenziali e connessi; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.U.S.L. Roma A della Servizi Ospedalieri s.p.a.; Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente e dalla A.U.S.L. resistente a sostegno delle rispettive difese; Visti i motivi aggiunti al ricorso; Visto il decreto presidenziale 10 luglio 2007, n. 3359; Vista la propria ordinanza 18/19 luglio 2007, n. 3582; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 3.12.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d'udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 6.7.2007, depositato il 7.7.2007, la s.p.a. Lavin - Lavanderie Industriali, premesso di aver partecipato ad una procedura aperta indetta dalla A.U.S.L. Roma A (per l’affidamento triennale del servizio di noleggio, lavaggio, finissaggio, disinfezione della biancheria, divise del personale e materasseria, kit sterili di sala operatoria, gestione del guardaroba e distribuzione interna), deduce che, nel corso della seduta pubblica del 2.7.2007 ha appreso che la s.p.a. Servizi Ospedalieri, che pure aveva partecipato alla gara classificandosi al primo posto in graduatoria, era stata in un primo tempo ammessa con riserva durante la fase di verifica dei requisiti di accesso per non aver prodotto la dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, richiesta dall’art. 75, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, e che la riserva era stata poi sciolta in senso favorevole in un secondo tempo, prima della valutazione delle offerte. Con l’atto introduttivo del giudizio ha quindi chiesto l’annullamento della determinazione di affidamento del servizio di cui trattasi alla s.pa. Servizi Ospedalieri. nonché dei verbali di gara in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi: 1.- Violazione dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della lex specialis della gara. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per manifesta illogicità, ingiustizia, irrazionalità, sviamento, travisamento dei fatti, contraddittorietà e disparità di trattamento. Violazione dell'art. 97 della Costituzione. L’art. 75, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 prevede a pena di esclusione la allegazione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario, sicché la controinteressata, in difetto di detta alligazione, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara de qua anche in assenza di espressa comminatoria della lex specialis. Con decreto presidenziale 10 luglio 2007, n. 3359 è stata accolta la istanza di adozione di misure cautelari provvisorie. Con atto depositato il 13.7.2007 si è costituita in giudizio l’A.U.S.L. Roma A, che ha dedotto la infondatezza del ricorso, atteso che nella polizza fideiussoria della s.p.a. Unipol era precisato che “la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione di tutte le condizioni previste nello schema tipo 1.1 e di quanto disposto dall’art. 75 del D. L.vo 163/2006”, concludendo per la relativa declaratoria. Con atto depositato il 16.7.2008 si è costituita in giudizio la s.p.a. Servizi Ospedalieri, che ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione. Con ordinanza 18/19 luglio 2007, n. 3582 il Tribunale ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari. Con memoria depositata il 21.9.2007 la costituita Azienda ha eccepito la inammissibilità (non essendo stato emanato alcun atto definitivo di aggiudicazione della gara in questione) e dedotto la infondatezza dei motivi aggiunti che nelle more le erano stati notificati, concludendo per la reiezione. Con motivi aggiunti, notificati il 10.9.2007 e depositati il 25.9.2007, parte ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui il Direttore Generale della A.U.S.L. Roma A ha, assuntamente, aggiudicato definitivamente la gara di cui trattasi. A sostegno di detti motivi aggiunti sono state dedotte le seguenti censure: 1.- Violazione dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della lex specialis della gara. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per manifesta illogicità, ingiustizia, irrazionalità, sviamento, travisamento dei fatti, contraddittorietà e disparità di trattamento. Violazione dell'art. 97 della Costituzione. La garanzia di cui all’art. 75, comma VIII, del D. Lgs. n. 163 del 2006 deve essere un impegno diverso ed ulteriore rispetto a quello contenente la fideiussione prestata a garanzia della serietà della offerta contenuta nel documento relativo alla cauzione provvisoria, dovendo quanto meno contenere una esplicita clausola rappresentante la volontà di garantire la fase esecutiva del contratto. Tanto dimostrerebbe la illegittimità del positivo scioglimento della riserva con cui la controinteressata era stata ammessa alla gara in questione. Con memoria depositata il 27.11.2008 la ricorrente, premesso che, essendo la gara de qua finalizzata all’affidamento di servizi, la polizza presentata dalla controinteressata non poteva giovarsi delle particolari condizioni dettate dal D.M. n. 123 del 2004, applicabile solo per i lavori pubblici, ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste. Alla pubblica udienza del 3.12.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio. DIRITTO 1.- Con il ricorso in esame la società in epigrafe indicata, premesso di aver partecipato ad una procedura aperta indetta dalla A.U.S.L. Roma A (per l’affidamento triennale del servizio di noleggio, lavaggio, finissaggio, disinfezione della biancheria, divise del personale e materasseria, kit sterili di sala operatoria, gestione del guardaroba e distribuzione interna), deduce che, nel corso della seduta pubblica del 2.7.2007 ha appreso che la s.p.a. Servizi Ospedalieri, che pure aveva partecipato alla gara classificandosi al primo posto in graduatoria, era stata in un primo tempo ammessa con riserva, durante la fase di verifica dei requisiti di accesso, per non aver prodotto la dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, richiesta dall’art. 75, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, e che detta riserva era stata poi sciolta in un secondo tempo, prima della valutazione delle offerte. Con l’atto introduttivo del giudizio la deducente società ha quindi chiesto l’annullamento della determinazione con la quale la A.U.S.L. Roma A ha aggiudicato alla Servizi Ospedalieri s.p.a. la gara di cui trattasi, nonché dei verbali di gara, in particolare di quello in cui la Commissione di gara, sciogliendo la riserva, non ha escluso la Servizi Ospedalieri s.p.a. e quello del 2.7.2007, nella parte in cui la gara è stata provvisoriamente aggiudicata a detta s.p.a. 2.- Con l’unico motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto violazione dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 violazione della lex specialis della gara. Violazione della par condicio tra i concorrenti, nonché eccesso di potere per manifesta illogicità, ingiustizia, irrazionalità, sviamento, travisamento dei fatti, contraddittorietà e disparità di trattamento; infine ha dedotto la violazione dell'art. 97 della Costituzione. Secondo il ricorso, poiché l’art. 75, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 (a pena di esclusione) prevede la allegazione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 del D. Lgs. medesimo, qualora l’offerente risultasse affidatario, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara de qua anche in assenza di espressa comminatoria della lex specialis. Ciò, osserva il Collegio, evidentemente in quanto sarebbe stato insufficiente a garantire anche la fase di esecuzione del contratto la circostanza che nell’offerta della controinteressata era contenuta, a titolo di deposito cauzionale prescritto dall’art. 30 del capitolato d’oneri speciale, la polizza fideiussoria della s.p.a. Unipol, denominata “scheda tecnica 1.1 ai sensi dell’art. 30, comma 1, della legge 109/94”, in cui era asserito che “la presente scheda tecnica costituisce parte integrante dello Schema Tipo 1.1 di cui al D.M. 10 marzo 2004 n. 183, pubblicato sulla G.U. n. 109 dell’11.05.2004 e successive integrazioni e modifiche, e riporta i dati e le informazioni necessarie all’attivazione della garanzia fidejussoria di cui al citato Schema Tipo: la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo 1.1 e di quanto disposto dall’art. 75 del D. L.vo 163/2006” Con memoria difensiva parte ricorrente ha evidenziato a sostegno delle proprie tesi la ulteriore circostanza che, essendo la gara de qua finalizzata all’affidamento di servizi, la polizza presentata dalla controinteressata non poteva giovarsi delle particolari condizioni dettate dal D.M. n. 123 del 2004, applicabile solo per i lavori pubblici, e che la volontà di presentare fideiussione, ex art. 1937 del c.c., deve essere espressa, con principio applicabile, ex art. 1351 del c.c., anche al preliminare di fideiussione. Al riguardo la costituita A.U.S.L. Roma A ha osservato che la s.p.a. Servizi Ospedalieri è stata ammessa, in sede di esame della regolarità della documentazione amministrativa presentata, alla fase successiva, nonostante la mancata presentazione di detto impegno, e che dopo che è stata invitata ad integrare la documentazione è stato rilevato che nella polizza fideiussoria della s.p.a. Unipol era precisato che “la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione di tutte le condizioni previste nello schema tipo 1.1 e di quanto disposto dall’art. 75 del D. L.vo 163/2006”, sicchè è stato ritenuto che la polizza suddetta estendeva i propri effetti a tutta la durata del contratto, in caso di aggiudicazione. Solo per eccesso di scrupolo la s.p.a. Servizi Ospedalieri avrebbe poi trasmesso l’atto di variazione, da intendersi quale mero chiarimento, della polizza fideiussoria nella quale la s.p.a. Unipol meglio specificava il suo impegno, anche con richiamo all’art. 113 del D. Lgs. n. 163 del 2006. La medesima tesi è stata propugnata dalla controinteressata s.p.a. Servizi Ospedalieri, che ha dedotto che detta dichiarazione di accettazione “incondizionata” delle citate condizioni, contenuta nella polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria, denominata “scheda tecnica 1.1 ai sensi dell’art. 30, comma 1, della legge 109/94”, doveva essere intesa come impegno della società di assicurazione a rilasciare la garanzia fideiussoria anche per la cauzione definitiva, anche perché nessuna particolare disposizione al riguardo era contenuta nella lex specialis della gara. Osserva in proposito il Collegio che l’art. 9 del Capitolato speciale d’oneri della gara di cui trattasi, prodotto in copia in atti, prevedeva, al punto 3, che nella busta n. 1 relativa alla documentazione amministrativa doveva essere contenuta anche la documentazione in originale comprovante il versamento del deposito cauzionale provvisorio costituito nella misura e nei modi specificati nel seguente art. 30; tale articolo stabiliva, al IV comma, che la mancata presentazione della cauzione provvisoria o la costituzione in modo difforme da quanto indicato dall’articolo in questione comportavano la esclusione dalla gara, mentre in caso di cauzione erroneamente costituita per un importo insufficiente o per durata inferiore a 180 giorni, l’impresa sarebbe stata ammessa con riserva alla gara, con invito a sanare la carenza entro un termine perentorio, pena la esclusione. L’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, riguardo al deposito cauzionale, al I comma, che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”, e, al V comma, che “La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”; prevede inoltre detto articolo 75, al VI comma, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” e, all’VIII comma, che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.” Non è dubbio, a giudizio del Collegio, che la disposizione da ultimo indicata, che prevede l’immediata esclusione da una procedura contrattuale ad evidenza pubblica della impresa che non abbia corredato l’offerta con detto impegno, sia applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal D. Lgs. n. 163 del 2006 a prescindere dalla espressa indicazione nei bandi o nei capitolati di gara, perché è espressione di uno specifico pubblico interesse al corretto svolgimento della gara ed alla assicurazione dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell'azione amministrativa posta in essere dell'Amministrazione stessa, al fine di evitare che, nel prosieguo della gara, il soggetto, che ha rilasciato la fideiussione provvisoria ad una impresa offerente, possa rifiutarsi di prestare anche la cauzione definitiva nell’ipotesi in cui essa impresa risulti affidataria dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura. Le due cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono infatti a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicché la fase dell'impegno a promettere la prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell'offerta), va distinta dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche nell'importo può essere definita solo dopo l'aggiudicazione, ed è esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto. Tanto premesso, non ritiene il Collegio che possa essere condivisa la tesi delle parti resistenti che detta dichiarazione di accettazione “incondizionata” delle citate condizioni, contenuta nella polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria, prodotta dalla controinteressata, potesse essere legittimamente intesa come impegno della società di assicurazione a rilasciare la garanzia fideiussoria anche per la cauzione definitiva, e che solo per eccesso di scrupolo la s.p.a. Servizi Ospedalieri avrebbe poi trasmesso l’atto di variazione, da intendersi quale mero chiarimento, della polizza fideiussoria nella quale la s.p.a. Unipol meglio specificava il suo impegno. Osta a detta interpretazione il tenore letterale della clausola apposta alla polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria rilasciata nel caso che occupa dalla Unipol s.p.a., che così recita: “…la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo 1.1. e di quanto disposto dall’art. 75 del Dlgs 163/2006”. Innanzi tutto va evidenziato che lo schema tipo 1.1 del D. M. 12 marzo 2004, n. 123, recante, secondo la stessa definizione contenuta in esso decreto, “lo schema obbligatorio delle condizioni contrattuali delle singole garanzie fideiussorie”, riguarda la “Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria”, mentre è lo schema tipo 1.2 che riguarda la “Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva”. Orbene, detto schema tipo 1.1. elenca e descrive l’oggetto della garanzia, la durata di questa, la somma garantita, nonché le modalità di escussione della garanzia e della surrogazione, la forma delle comunicazioni e le modalità di pagamento del premio o commissione; indica poi il foro competente e contiene il rinvio alle norme di legge per quanto non diversamente regolato. Nessun riferimento all'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, prescritto per la regolarità dell'offerta dal più volte citato art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006, è contenuto in detta scheda tecnica 1.1. Tanto, a prescindere dalla circostanza, dedotta dalla parte ricorrente, che, essendo la gara de qua finalizzata all’affidamento di servizi, la polizza presentata dalla controinteressata non poteva giovarsi delle particolari condizioni dettate dal D.M. n. 123 del 2004, applicabile solo per i lavori pubblici (in quanto poteva la Unipol s.p.a. non essere a conoscenza di essa circostanza), è comunque idoneo a ricostruire la volontà di detta società di assicurazioni, nel senso che intendeva accettare le condizioni di garanzia relative alla sola cauzione provvisoria, senza assunzione di ulteriori impegni. In secondo luogo va tenuto conto della circostanza che detto art. 75 stabilisce, al V comma, la condizione che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta e, al VI comma, la condizione che la garanzia deve coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario; tali condizioni sono idonee ad essere accettate incondizionatamente dal fideiussore perché attinenti a requisiti che la polizza sottoscritta deve assolutamente possedere per essere valida. Viceversa la prescrizione di cui all’VIII comma di detto art. 75, che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario” (cioè l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva), non attiene a condizione di validità del contratto di fideiussione stipulato, ma a quella della offerta, nell’ipotesi che detto impegno non venga assunto, sicché deve ritenersi che non potesse costituire una “condizione” incondizionatamente accettabile dalla Unipol s.p.a.. Ulteriore prova della non condivisibilità delle tesi delle parti resistenti (che la dichiarazione di accettazione “incondizionata” di condizioni, contenuta nella polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria, doveva essere intesa come impegno della società di assicurazione a rilasciare la garanzia fideiussoria anche per la cauzione definitiva) è data dalla circostanza che la Unipol s.p.a., su richiesta della Commissione di gara di integrazione documentale a seguito di ammissione con riserva, ha redatto “atto di variazione” del 28.5. 2007, in cui la variazione è così descritta: “Il fideiussore s’impegna a rilasciare, ai sensi dell’art. 75 comma 8 del D. Lgs.163/2006, la garanzia fidejussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 112, qualora l’offerente risultasse affidatario”. L’atto di variazione non appare redatto per eccesso di zelo o per errore, ma contiene, questa volta in maniera espressa, come dovuto (atteso che la volontà di presentare fideiussione, ex art. 1937 del c.c., deve essere espressa), l’atto di impegno richiesto dall’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Ovviamente l’atto è stato inutiliter dato, atteso che la mancata allegazione all’offerta dell’ulteriore impegno espresso con l’atto di variazione sopra indicato era causa di automatica esclusione della controinteressata e non avrebbe potuto essere richiesto dopo l’ammissione con riserva della stessa. Alla stregua della linea ricostruttiva di quanto avvenuto nel caso che occupa formulata dal Collegio, non può nemmeno farsi ricorso, in contrario avviso, al principio che tra più interpretazioni possibili occorrerebbe preferire quella che conduce alla più ampia partecipazione possibile alla gara. Nel caso in esame non c'è alcuna incertezza del bando: la sanzione in caso di omissione nell’adempimento documentale di cui trattasi è chiaramente determinata dalla legge e consiste nell'esclusione dalla gara. 4.- Le considerazioni che precedono comportano l’accoglimento del ricorso principale e l’annullamento degli atti con esso impugnati. 5.- Quanto ai motivi aggiunti avverso il provvedimento di assunta aggiudicazione definitiva di detta gara, dei quali la costituita Azienda ha eccepito, con memoria depositata il 21.9.2008, la inammissibilità (non essendo stato emanato alcun atto definitivo di aggiudicazione della gara in questione, ma solo deliberazione n. 748 de 27.7.2007 di rettifica della data di affidamento del servizio alla società controinteressata), il Collegio ritiene di essere esonerato dalla loro disamina, perché assorbiti dall’accoglimento del ricorso principale, che ha effetto caducante di ogni ulteriore atto della procedura concorsuale de qua successivo alla mancata esclusione della controinteressata società (e quindi di suoi effetti) perché si riverbera, in via consequenziale e con detto effetto, su tutte le successive fasi della sequenza, perché svoltesi illegittimamente, con la conseguenza che non occorre l'impugnazione di tutti i possibili susseguenti atti del procedimento. 6.- Le spese del giudizio, stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione terza quater - accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione. Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione III quater -, nella camera di consiglio del 3.12.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.