REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Napoli - Sezione Prima composto dai Signori: Antonio Guida - Presidente Paolo Corciulo - Componente Carlo Dell’Olio - Componente est. ha pronunziato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 4260/2007 proposto da: GEMEAZ CUSIN S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio e Carlo Iaccarino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Napoli alla Via San Pasquale a Chiaia n. 55; contro - la REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente della Giunta Regionale legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Guido Maria Talarico dell’Avvocatura Regionale, presso cui è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81; - il CONSIGLIO REGIONALE DELLA CAMPANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.g.; per l’annullamento a) del provvedimento di esclusione della ricorrente – comunicato con nota del responsabile del procedimento prot. n. 4207/Sett. Amm.ne del 26 giugno 2007 – dalla procedura aperta indetta per l’affidamento, per la durata di tre anni, del servizio sostitutivo di mensa mediante erogazione di buoni pasto ai dipendenti del Consiglio Regionale della Campania; b) per quanto possa occorrere, dell’art. 8 del disciplinare di gara, laddove dovesse interpretarsi nel senso di comminare l’esclusione in dipendenza di qualsivoglia irregolarità nella dichiarazione sul possesso dei requisiti, precludendone la regolarizzazione; c) di tutti gli atti ad essi preordinati, consequenziali o, comunque, connessi; e per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente; Vista l’ordinanza n. 2588 del 26 settembre 2007, con cui è stata accolta l’istanza cautelare; Visti i documenti e le memorie prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore all’udienza pubblica del 21 maggio 2008 il Dott. Carlo Dell’Olio; Uditi, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO La società ricorrente espone di aver preso parte alla procedura aperta indetta dal Consiglio Regionale per l’affidamento, per la durata di tre anni, del servizio sostitutivo di mensa mediante erogazione di buoni in favore del personale dipendente, e di aver presentato per l’occasione, unitamente alla domanda di partecipazione, dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attestante il possesso dei requisiti di ammissione. Tale dichiarazione, redatta sulla scorta del modello allegato al disciplinare di gara, oltre a riportare alcuni dati relativi alla situazione della ricorrente, riproduceva in maniera pedissequa l’enunciato del modello relativo ai piani di emersione del lavoro irregolare, avente il seguente testuale tenore: “ e) che non si è avvalsa dei piani individuali di emersione di cui alla legge 383/2001 oppure che si è avvalsa dei piani individuali di emersione di cui alla legge 383/2001 ma che il periodo di emersione si è concluso”. Successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, la ricorrente puntualizzava, con apposita dichiarazione rilasciata alla stazione appaltante, che “con riferimento al punto e) della dichiarazione “Allegato 2” resa per la gara in oggetto, (…) la Gemeaz Cusin srl non si è avvalsa dei piani individuali di emersione di cui alla Legge 383/2001”. La commissione giudicatrice, nella seduta del 21 giugno 2007, deliberava a maggioranza l’esclusione della ricorrente dalla gara per incompletezza della dichiarazione sui requisiti di partecipazione. Il provvedimento di esclusione veniva comunicato all’interessata con la nota in epigrafe emarginata. La ricorrente impugna il provvedimento di esclusione e, per quanto possa occorrere, l’art. 8 del disciplinare di gara, disposizione da cui trarrebbe fondamento, affidandosi ai seguenti motivi: 1. eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione; 2. violazione della lex specialis di gara; violazione del principio di larga partecipazione; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006; eccesso di potere per carenza ed erroneità dei presupposti; motivazione illogica ed insufficiente; 3. violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006; violazione del divieto di aggravare indebitamente il procedimento amministrativo; eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Alla domanda di annullamento la ricorrente acclude richiesta di condanna dell’amministrazione regionale al risarcimento dei danni conseguenti, così articolata: “in via principale, in forma specifica, mediante riammissione della propria offerta alla procedura; in via subordinata, per equivalente, indicando i criteri per la determinazione del danno ingiusto subito, sulla base degli elementi e nella misura che ci si riserva di quantificare in prosieguo di giudizio e, comunque, non inferiore al 10% del valore dell’appalto, suddiviso per il numero degli offerenti”. La Regione Campania si è costituita con memoria, nella quale eccepisce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame. Con ordinanza n. 2588 del 26 settembre 2007, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare ai fini dell’ammissione con riserva della ricorrente alla procedura di gara. Parte ricorrente ha prodotto ulteriore memoria, nella quale insiste nelle proprie ragioni. Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 21 maggio 2008. DIRITTO 1. In via preliminare, occorre soffermarsi sull’eccezione della difesa regionale, tesa ad evidenziare l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica all’altro partecipante alla gara, in qualità di soggetto controinteressato. L’eccezione è priva di fondamento. È orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, condiviso da questo Collegio, che nel giudizio proposto avverso l’esclusione da una gara pubblica non sono configurabili controinteressati in senso tecnico, allorché non sia intervenuta contestualmente l’aggiudicazione; ciò in quanto, prima dell’esito favorevole della procedura concorsuale, ciascuna impresa partecipante gode solo di un’aspettativa di mero fatto al conseguimento dell’aggiudicazione ed è sostanzialmente e normalmente indifferente alle vicende che riguardano la partecipazione alla gara di altri aspiranti (cfr. TAR Calabria Catanzaro, Sez. I, 8 maggio 2008 n. 434; TAR Campania Napoli, Sez. I, 15 gennaio 2008 n. 218; TAR Puglia Bari, Sez. I, 10 gennaio 2008 n. 12; TAR Campania Napoli, Sez. I, 10 maggio 2006 n. 4052; TAR Lazio Roma, Sez. III, 10 maggio 2006 n. 3410). 2. Entrando nel merito delle questioni dedotte, è opportuno, al fine di meglio comprendere il filo del ragionamento seguito dall’amministrazione, ripercorrere i tratti salienti della motivazione del provvedimento di esclusione, come testualmente riferiti nella relativa nota di comunicazione: “L’avere riprodotto in sede di dichiarazione di cui al punto B, dell’art. 8 del disciplinare di gara, l’intera dizione di cui alla lettera e), così come riportata nel disciplinare di gara, senza esprimere una preferenza nelle alternative indicate, che equivale ad una mancata dichiarazione (Vedi a tal proposito C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7328 del 22 dicembre 2005). La commissione è posta, infatti, in uno stato di incertezza assoluta sul possesso o meno dei requisiti o sulle circostanze indicate nel punto in questione e richieste espressamente a pena di esclusione (art. 8, comma 8, disciplinare gara). La norma di cui all’art. 8, comma 8, del disciplinare di gara, infatti, dispone espressamente che la dichiarazione di cui al punto B, in tutte le sue voci, compresa quindi la lett. e), deve essere resa a pena di esclusione.”. 2.1 Tanto premesso, con censura articolata nei primi due motivi di gravame, la ricorrente, nel lamentare la violazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 e l’eccesso di potere sotto svariati profili, denuncia l’illegittimità dell’esclusione statuita nei suoi confronti giacché, con dichiarazione del 13 giugno 2007, successiva alla propria domanda di partecipazione, avrebbe precisato di trovarsi nella prima delle ipotesi contemplate dall’art. 8, comma 8, punto B), lett. e), del disciplinare di gara, ossia di non essersi avvalsa dei piani individuali di emersione di cui alla Legge n. 383/2001. Ciò, a suo avviso, le avrebbe consentito di sanare l’originale incompletezza dell’espressione, utilizzata nella dichiarazione sul possesso dei requisiti, attraverso una mera attività di regolarizzazione, pienamente consentita nella fattispecie poiché si trattava di puntualizzare dati inerenti ad un requisito di partecipazione (posizione regolare rispetto alla Legge n. 383/2001), del quale era stato comunque attestato il possesso. La censura è fondata e merita accoglimento. Il Collegio rileva che effettivamente la ricorrente ha chiarito, con dichiarazione prodotta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande, quale delle due situazioni di regolarità ex lege n. 383/2001 (previste dal disciplinare di gara) la riguardasse, esercitando legittimamente la facoltà di cui all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, indipendentemente peraltro dall’invito della stazione appaltante. Invero, si osserva che il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile, per giurisprudenza costante, solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. III, 17 maggio 2007 n. 846; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390 e TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2006 n. 127). Nel caso di specie, la dichiarazione resa originariamente in sede di gara comunque comprovava, pur con formulazione ambigua e sovrabbondante, la sussistenza in favore della società ricorrente del requisito della posizione regolare ex lege n. 383/2001. Pertanto, all’avvenuta attestazione del possesso di tale requisito occorreva necessariamente aggiungere una più precisa descrizione delle modalità di conseguimento dello stesso, nell’alternativa posta dall’art. 8 del disciplinare. Tale adempimento è stato espletato dalla ricorrente con la dichiarazione resa ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, la quale non ha inammissibilmente integrato documentazione mancante o materialmente incompleta, ma ha correttamente circoscritto la portata di un’espressione di ampio e dubbio contenuto, ad ogni modo inequivoca in ordine al rispetto della normativa sull’emersione del lavoro irregolare. 2.2 Né sono condivisibili le eccezioni della difesa regionale, a mente delle quali l’integrazione documentale della ricorrente sarebbe pervenuta successivamente alla scadenza del termine (di partecipazione) fissato dal bando di gara e, comunque, inciderebbe su documentazione nella quale “la mancata opzione tra due dichiarazioni antitetiche” non può che “determinare il difetto di attestazione del requisito”. Si osserva non solo che la ratio dell’istituto della regolarizzazione postuma è proprio quella di permettere, successivamente alla scadenza del termine previsto dal bando e nei limiti del rispetto della par condicio, gli opportuni completamenti e/o chiarimenti sulla documentazione di gara, ma che nella fattispecie non ricorrono affatto dichiarazioni incompatibili in ordine all’attestazione del requisito in questione. Infatti, si è già evidenziato come dal tenore complessivo dell’espressione in origine utilizzata dalla ricorrente si deduca agevolmente l’intenzione della medesima di acclarare, sebbene attraverso il riferimento a formule tra loro alternative (ma non antitetiche), la regolarità della propria posizione contributiva ai sensi della Legge n. 383/2001, con la conseguenza che in capo all’interprete non può ragionevolmente residuare alcun margine di incertezza circa il possesso del requisito richiesto dalla lex specialis. 3. Discende da quanto esposto l’illegittimità del gravato provvedimento di esclusione, comunicato con nota del responsabile del procedimento prot. n. 4207/Sett. Amm.ne del 26 giugno 2007, il quale deve essere conseguenzialmente annullato, fermo restando che perde ogni rilievo l’eventuale scrutinio di legittimità dell’art. 8 del disciplinare di gara, conseguendo la ricorrente la riammissione alla procedura selettiva. Restano assorbite le ulteriori censure quivi non vagliate. 3.1 Deve, invece, essere rigettata la connessa domanda risarcitoria, atteso che, come risulta dalle emergenze processuali, l’interesse della ricorrente al conseguimento dell’appalto è stato integralmente soddisfatto dall’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara e dalla successiva stipula del contratto. 4. In conclusione, il presente ricorso in parte deve essere accolto ed in parte deve essere respinto, nei termini sopra precisati. Sussistono giusti motivi, attesa la reciproca soccombenza, per disporre la compensazione tra le parti delle spese processuali. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4260/2007 meglio in epigrafe indicato, in parte lo accoglie, e per l’effetto annulla il gravato provvedimento di esclusione dalla gara, ed in parte lo respinge, nei termini precisati in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 21 maggio 2008.